夹江县建鑫商品混凝土有限责任公司与四川省新万兴瓷业有限公司债权人代位权纠纷一审民事判决书

四川省夹江县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川1126民初344号

原告：夹江县建鑫商品混凝土有限责任公司,住所地四川省乐山市夹江县青衣街道青衣江村12、13社,统一社会信用代码9151112669697518XM。

法定代表人：温力明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐永强，四川坤宏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李书文，四川坤宏律师事务所实习律师。

被告：四川省新万兴瓷业有限公司，住所地夹江县黄土镇万松村4社，统一社会信用代码91511126207501478D。

法定代表人：刘纪明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：车仲仁，男，该公司工作人员。

第三人：四川国远建设工程有限公司，住所地成都市金牛区一环路北四段98号锦通大厦4楼，统一社会信用代码915100007091414417。

法定代表人：吴建国。

原告夹江县建鑫商品混凝土有限责任公司（以下简称建鑫公司）与被告四川省新万兴瓷业有限公司（以下简称新万兴公司）及第三人四川国远建设工程有限公司（以下简称国远公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2021年3月4日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告建鑫公司的委托诉讼代理人徐永强、李书文、被告新万兴公司的委托诉讼代理人车仲仁到庭参加诉讼，第三人国远公司经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告建鑫公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告向原告支付防水工程质量保证金500000元；二、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年11月11日，被告与第三人签订（2013）XWX基字第079号四川省新万兴瓷业有限公司时代米罗1期建筑工程项目《建设工程施工合同》，合同约定由第三人承建被告位于夹江县漹城镇工农村4社“时代米罗工程项目1期1#楼、4#楼、5#楼、8#楼”工程，工程总价款69501200元。组成合同文件的《专用条款》第16条载明：……，工程审计结束、全部审计归档资料移交完毕后10日内付至工程结算总价中应付工程款的95%，工程结算总价中应付工程款的5%为质保金，质保金支付期按《房屋建筑工程质量保修书》的约定执行（不诉利息）。案涉工程已于2015年12月18日竣工验收合格，但被告未按约定向国远公司支付质保金。2018年5月10日，夹江县人民法院以（2017）川1126民初1434号《民事判决书》判决如下：“被告四川国远建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告夹江县建鑫商品混凝土有限责任公司货款5449755元。……本案案件受理费102166元，由被告四川国远建设工程有限公司负担88606元，第三人四川雷力建设有限公司负担13560元；保全费5000元由被告四川国远建设工程有限公司负担。”判决生效后，2018年10月16日，原告向夹江县人民法院申请强制执行。因第三人暂无可供执行的财产，2019年3月4日，夹江县人民法院以（2018）川1126执563号《执行裁定书》裁定终结本次执行程序。由于国远公司怠于向被告主张该项债权，原告于2020年3月10日向本院提出诉讼。2020年6月23日，本院（2020）川1126民初179号民事判决，认定第三人对被告享有的工程质保金债权为2996427元，扣除双方约定的尚未到期的防水工程部分质保金50万元和被告代为垫付的维修费用95080元，尚余2401347元，被告应当向原告支付。故判决被告代国远公司向原告代偿债务2401347元。原被告均不服，向乐山市中级人民法院提起上诉，乐山市中级人民法院于2020年10月21日判决驳回上诉，维持原判。现防水防渗漏工程的5年质保期已于2020年12月18日到期，原告为此诉至本院。

被告新万兴公司辩称：依法驳回原告的诉讼请求。1.原告的债务人所建的工程质量保证金退还期虽然到期，但因所建工程防渗漏项目还存在瑕疵，被告已多次寻找原告的债务人来处理，但找不到原告的债务人。根据《房屋建筑工程质量保修书》第三条明确载明5年质保期满后，要经过双方确认工程防水、防漏项目无瑕疵的情况下才可退还质保金。而现在工程防水防漏项目存在瑕疵，被告在无法找到工程的承建单位负责的情况下，自己又出资22.99万元进行维修。因此退还质保金不符合合同约定的退还条件；2.原告的债务人与被告至今没有进行最终的审计结算，179案和1150案中，国远公司又未到庭，不能结算。根据合同的(专用条款第13.1条和第16条的约定，在双方没有审计结算前，不能确定债务人国远公司是否对此债务人新万兴公司还享有债权，是否还应退还工程总价5％质保金，应当在工程审计结算后才能确定。国远公司对新万兴公司目前是否享有债权不能确定。因此根据中华人民共和国合同法第七十三条释义，原告根本不存在代位权之说；3.在民终1150号民事判生效执行后，国远公司承建时的地下室工程又多次出现渗透水，新万兴公司又出资22.99万元进行维修，这些维修费应在工程质保金中扣减。另外，国远公司现已经处于找不到人负责的真空状态，若今后该建设工程出现主体质量问题，谁来负责。就目前的国远公司的经营状态，被告新万兴公司有足够的理由怀疑国远公司不能履行法定和约定的对该建设工程主体结构进行至少50年的质保义务。为此被告根据(合同法》第六十八条不安抗辩权，也可以中止履行退还质保金。因此，请求人民法院依法驳回原告夹江县建鑫商品混凝有限责任公司的全部诉讼请求。

第三人国远公司未答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对原告提交的乐山市中级人民法院于2020年10月21日作出的（2020）川11民终1150号民事判决书，被告对其真实性无异议。对被告提交的《四川省新万兴瓷业有限公司时代米罗一期建筑工程项目建设工程施工合同》及《房屋质量保修书》、（2019）川1126执保118号之一民事裁定书、夹江县人民法院协助执行通知书、（2017）川1126执保1435号之二民事裁定书、（2017）川1126民初1435号之一民事裁定书，原告对其真实性无异议。对上述证据，本院予以确认。对双方有争议的证据，本院认定如下：对被告提交的《收条》二张、照片14张，经质证，原告认为：对2张收条真实性、合法性、关联性均有异议。首先，该收条虽系原件，但其性质应为证人证言，证人未出庭作证，该证据不应采信；其次，被告未提供其支付依据；第三，被告陈述的答辩意见与该证据形成时间自相矛盾；第四，第2张收条时间明显被改过。对照片真实性、合法性、关联性均有异议。照片的拍摄时间不清楚，是否是本案案涉工程也不清楚，也看不出是否渗水，即使是现在拍的存在问题，也已过质保期。本院认为：2张《收条》虽系原件，但收款人身份无法进行核实，且在本院对被告进行询问时，被告陈述无具体的材料清单、人工费清单以及其他的佐证材料，仅在庭审中提出存在协议书，但直至本案法庭辩论结束仍未向本院提交。因此，在无任何支付依据，且款项金额分别为较大数额的131500元、94800元时，被告作为财务制度严格的有限责任公司主张收条所载款项系现金支付，且无任何的财务进出账予以佐证，明显有悖常理，故对2张《收条》不予采信。关于14张照片，首先，从提交法庭的照片形式来看，被告当庭提交的系他人拍摄后通过微信转发给被告代理人，系传来证据，无法核实照片拍摄时间、拍摄地点等信息，对其真实性不予采信。其次，仅通过照片内容，无法证明被告主张的防水防渗漏工程存在瑕疵的事实，在本院询问被告身份对防水防渗漏工程申请鉴定时，被告最终未向法院提交鉴定申请，故对被告该组照片的证明目的不予认可。

根据上述分析确认的证据，本院认定以下案件事实：2013年11月13日，被告与第三人签订（2013）XWX基字第079号四川省新万兴瓷业有限公司时代米罗1期建筑工程项目《建设工程施工合同》，组成合同文件的《协议书》约定由第三人承建被告位于夹江县漹城镇工农村4社“时代米罗工程项目1期1#楼、4#楼、5#楼、8#楼”工程，地上建筑面积约56240㎡，地下建筑面积约11110㎡，工程总价款69501200元。组成合同文件的《专用条款》第13.1条载明：本合同价款采用固定单价方式确定。结算时依据《全国工程量清单计价规范GB50500-2008工程量计算规则》、《四川省2009建设工程工程量清单计价定额》、《四川省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》及相关规定套用相应定额、中标《工程量清单计价书》，经总监理工程师和发包人确认工程量后由发包人委托的造价咨询公司审计总额进行结算。第16条载明：……，工程审计结束、全部审计归档资料移交完毕后10日内付至工程结算总价中应付工程款的95%，工程结算总价中应付工程款的5%作为质保金，质保金支付期按《房屋建筑工程质量保修书》的约定执行（不计利息）。第16.2条（1）载明：工程进度款支付节点均指每幢都应到达才支付的节点。每次付款前，乙方（国远公司）均需提交等额建安税发票。合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》约定：承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任；质量保修期：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程为2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；质量责任期（质量保证金退还期）：由于本工程质量保修期为2-5年，鉴于少部分如屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，故工程部分质量保证金退还期限为质保期满24个月，其中50万元作为防水、防渗漏项目的质保金，质保期满5年且工程质量无瑕疵后退还。质保期满后，发包人应退还剩余的质量保证金（不计息）。2015年5月8日，该工程完工，并于2015年12月18日竣工验收合格。

2018年5月10日，本院对原告建鑫公司与被告国远公司、宋长军、李崇文及第三人四川雷力建设有限公司买卖合同纠纷一案作出（2017）川1126民初1434号民事判决书，判决被告国远公司于该判决生效之日起三十日内支付原告建鑫公司货款5449755元。该判决生效后，建鑫公司于2018年10月16日向本院申请强制执行，申请执行标的额为6765468.56元。因国远公司现暂无可供执行的财产，本院院于2019年3月4日作出（2018）川1126执563号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。

2020年6月23日，本院对原告建鑫公司与被告新万兴公司、第三人国远公司债权人代位权纠纷一案作出（2020）川1126民初179号民事判决，判决书载明：“……第三人对被告享有2996427元的工程质保金债权。……根据《房屋建筑工程质量保修书》，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，自工程竣工验收合格之日起计算。工程竣工验收合格时间为2015年12月18日，防水防渗漏工程部分质保期应于2020年12月18日届满。……第三人对被告享有的工程质保金债权为2996427元，扣除双方约定的尚未到期的防水工程部分的质保金500000元和被告代为垫付的维修费用95080元，尚余2401347元，被告应当向原告支付。……”，该判决最终判决：被告四川省新万兴瓷业有限公司于本判决生效后十日内代第三人四川国远建设工程有限公司向原告夹江县建鑫商品混凝土有限责任公司代偿债务2401347元。后该案原、被告均不服，向乐山市中级人民法院提起上诉，乐山市中级人民法院于2020年10月21日作出（2020）川11民终1150号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。

本院认为：根据双方的诉辩意见，双方的争议焦点为：一、第三人对被告是否享有50万元的防水防渗漏工程质保金债权；二、原告的诉讼请求是否成立。

关于争议焦点一。被告与第三人之间签订的《建设工程施工合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》中约定，由于本工程质量保修期为2-5年，鉴于少部分如屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程质量保修期为5年，故工程部分质量保证金退还期限为质保期满24个月，其中50万元作为防水防渗漏项目的质保金，质保期满5年且工程质量无瑕疵后退还。质保期自工程竣工验收合格之日起计算……质保期满后，发包人应退还剩余的质量保证金（不计息）。根据该约定，可以明确本案中原告主张的案涉防水防渗漏工程质保金数额为50万元。被告主张由于案涉工程未结算，不能确定本案所涉防水防渗漏工程质保金数额。本院认为被告该项抗辩意见不能成立。首先，如前所述，案涉防水防渗漏工程质保金数额系被告与第三人的明确约定，并不需要以结算工程款为计算基数；其次，被告与第三人之间签订的《建设工程施工合同》约定，结算以总监理工程师和发包人确认工程量后，由发包人即新万兴公司委托的造价咨询公司审计总额进行结算，因此被告新万兴公司在结算中负有主动性义务。案涉总工程在2015年竣工验收，在长达5年的时间里，被告与第三人仍未进行结算，双方对结算事项至今未能完成明显具有怠于履行的情形，故对被告以此为由的抗辩主张，不予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满……，结合案涉《房屋建筑工程质量保修书》中约定的“其中50万元作为防水防渗漏项目的质保金，质保期满5年且工程质量无瑕疵后退还”，案涉防水防渗漏工程质保金退还应具备二个条件：一是质保期满5年，二是工程质量无瑕疵。根据《房屋建筑工程质量保修书》，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，自工程竣工验收合格之日起计算。工程竣工验收合格时间为2015年12月18日，防水防渗漏工程部分质保期已于2020年12月18日届满。关于工程质量有无瑕疵，被告主张防水防渗漏工程质量存在瑕疵，为此被告提交了收条2张，照片14张予以证实，但如前文所述，本院对被告提交的该两组证据真实性难以采信，且在本院询问被告是否申请对工程质量进行鉴定后，被告未向本院提交书面鉴定申请，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”的规定，应由被告承担举证不能的法律后果。因此，本院认为第三人对被告已享有50万元的防水防渗漏工程质保金债权。

关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条规定：合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。本案中，根据本院（2017）川1126民初1434号民事判决书和（2018）川1126执563号执行裁定书，以及原告当庭陈述其已根据（2020）川11民终1150号民事判决、（2020）川1126民初175号民事判决实现债权2401347元。截止目前，第三人国远公司对原告仍负有到期债务3048408元（不含利息）未履行。根据被告和第三人关于退还质保金的约定，案涉防水防渗漏工程5年期质保金退还期限已于2020年12月18日届满，但第三人一直怠于向被告主张该项债权，根据上述法律规定，原告有权在其债权范围内代为行使第三人对被告享有的该项到期债权。第三人对被告享有的防水防渗漏工程质保金债权为50万元，被告应当向原告支付。

依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十四条的规定，判决如下：

被告四川省新万兴瓷业有限公司于本判决生效后十日内代第三人四川国远建设工程有限公司向原告夹江县建鑫商品混凝土有限责任公司代偿债务500000元

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，公告费600元，合计9400元，由被告四川新万兴瓷业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。

审　判　长　陈　星

人民陪审员　肖　燕

人民陪审员　李明清

二〇二一年六月二十九日

书　记　员　周丽萍