太原市自来水安装工程公司与***、山西太水市政工程有限公司生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋01民终2066号 上诉人（原审被告）：太原市自来水安装工程公司，住所地太原市杏花岭区北大街109号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，北京华贸硅谷（太原）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1951年1月8日出生，汉族，太原师范学院退休干部，住山西省太原市。 委托诉讼代理人：***，山西勇立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，女，1951年3月15日出生，汉族，系***妻子，住山西省太原市。 原审被告：山西太水市政工程有限公司，住所地太原市杏花岭区北大街109号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，系该公司质量安全部职员，住太原市万柏林区虎盛街一巷95号楼102。 上诉人太原市自来水安装工程公司因与被上诉人***，原审被告山西太水市政工程有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 太原市自来水安装工程公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判由上诉人赔偿被上诉人各项损失96991.26元整；2.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院在被上诉人***存在明显过错的情况下，认定由上诉人及原审被告山西太水市政工程有限公司承担连带赔偿责任显属事实认定不清。首先，根据***向法庭提交的视频，可明确得知本案的事发地点荣军南路路段，在本案损害发生时该路段正在进行修路，并未投入正常的使用，也没有进行道路标线的施划，也没有进行路灯等照明设备的安装;同时，根据***当庭自述，其本身就居住在导致其发生损害的施工作业地点附近，对上诉人进行施工的情况不可能不知道。而在事发时间2015年12月17曰20时，天已经完全黑掉。***明知危险且在已天黑情况下，进入一条没有照明的设备且未投入正常使用的道路，本身在主观上存在重大过错甚至故意。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。其次，本案中***所掉入的坑系上诉人太原市自来水安装工程公司为维护自来水管网施工所挖。上诉人已将该作业的施工主体及客观情况当庭阐明。而一审法院却仅凭一档为博取收视率的电视栏目中，破绽百出前后不对应的采访视频就认定山西太水市政工程有限公司为实际施工方，没有事实依据。再次，损害发生后，也一直是上诉人太原市自来水安装工程公司与***沟通联系处理相关事宜，故本案损害结果的发生与原审被告并没有关联。二、一审法院在赔偿事由、科目及数额上存在事实认定及法律适用错误。1.根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”。本案的发生是基于***掉入上诉人为维护自来水管网施工作业坑所致，故责任主体应为上诉人大原市自来水安装工程公司。而一审法院却以《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权贵任”作为裁判赔偿理由显属法律适用错误，且同时判令原审被告对损害承担连带责任没有法律依据。2.根据一审法院查明事实，被上诉人***在本案发生损害后，共住院121天，期间其个人支付医疗费76908.81元。一审期间，就***伤残情况、医疗费及参与度申请鉴定，鉴定机构在结合住院医嘱与住院费用清单，对被鉴定人住院及门诊治疗所产生的费用与操作相关性及是否治疗自身疾病进行分析后，明确医疗合理花费为27411.26元。一审法院在已有明确鉴定结论情况下，却又将医疗费用分成所谓住院费及其他医疗费，判令赔偿***47222.46元没有法律依据。3.一审法院判令赔偿***律师费15000元没有法律依据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，造成人身侵权损害的，赔偿科目仅有医疗费、护理费、交通费等为治疗和**支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金，其中并没有律师费。4.误工费。庭审过程中，***对其出具相关证明的工作单位、其在该单位所从事的工作表述不清，且其自述从事工作的内容与证明所显示的内容并不相符。故该证明不应为法院所采信。同时，结合其已退休教师的身份，其并不存在实际的误工费用。5.陪护费。根据《***定意见书》中分析说明、鉴定意见及鉴定人员当庭作证，可以明确得知，被上诉人***仅右尺桡骨损伤及头面部、鼻部损伤系外伤直接导致，与外伤之间有明确因果关系。结合其提交的视频材料也可得知，在事故发生后，其本人就能够带领记者到事发地点进行相应的采访，故对其陪护费用，在必要性及护理程度上，上诉人不予认可，同时认为被上诉人恶意扩大其损失。即使存在必要的护理，也应当根据实际损害情况，结合事故发生地的护工的标准进行判决。故上诉人认为就被上诉人住院期间护理费按100元/天标准，应为12100元。6.营养费。首先在被上诉人***的相关医嘱中并没有相关说明；其次，一审法院在医嘱中仅有要求继续口服补钙情况下，就按每日100元计算180天，要求赔偿被上诉人18000元营养费于法无据。综上所述，上诉人认为一审法院存在明显的事实认定不清，适用法律错误的情况。故恳请二审法院在查明事实的基础上，依法支持上诉人上诉请求。 ***辩称，一审认定事实清楚，证据充分，上诉人与原审被告应当依法承担连带赔偿责任，一审法院对于数额认定是正确，应当予以维持。 ***向一审法院起诉请求：1、被告太原市自来水安装工程公司和山西太水市政工程有限公司连带赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通差旅费、材料复印费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、被抚养人生活费、鉴定人出庭费用550元，律师费等共计306739．11元（后续治疗费用待实际发生后另行主张）；2、本案全部诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年12月17日20时许，原告***在山西省荣军医院南门西约300米处的人行道上，意外坠入施工挖开的坑内，致使原告受伤，发生事故时该地段未设置铁皮围挡。2015年12月18日凌晨2点30，原告被送往山西省人民医院门诊接受治疗，被诊断为摔伤致右眼肿胀及鼻出血4小时有余，右腕关节肿胀，活动受限，眼外伤，头外伤。后原告多次在山西省人民医院门诊治疗。2016年1月19日，原告到山西大医院就诊并住院治疗，主要诊断为右桡骨远端骨折，其他诊断为颈椎病（混合型）、右膝骨性关节炎、双侧颈动脉硬化伴多发斑块形成，左肺上叶尖后段肺气囊，2016年4月19日出院，共住院治疗91天，其出院医嘱为继续口服补钙等；定期**科行**治疗；如有不适，门诊随诊。2016年5月3日，原告再次到山西大医院住院治疗，入院记录的现病史为“患者于2015年12月不慎摔入水沟后出现头晕、头闷，走路不稳，右腕***关节，头面部多处破损、出血、疼痛，急就诊于山西省人民医院行相关检查示“右桡骨远端骨折”“双膝关节退行性变”“颈椎间盘突出症”，共住院治疗30日，长期医嘱单为穴位贴敷、经皮神经电刺激、中药蒸汽浴治疗（局部）等。其出院医嘱为：右手适当锻炼，继续口服药物治疗，**科行**治疗，不适随诊。原告两次住院共计121天，住院期间其个人支付医疗费76908．81元（其中住院费57097．61元，其他医疗费19811．2元）。 审理中，原告申请对其伤残等级进行鉴定。太原小店***定中心于2017年5月31日出具鉴定报告，认定原告***构成八级伤残。2017年7月14日，被告向一审法院申请重新鉴定，并申请对医疗费与本案参与度进行鉴定。2017年8月21日，太原市司法局认为上述鉴定报告未采取新的技术标准进行鉴定，对该鉴定中心进行了处罚。后一审法院委托山西均衡***定中心鉴定，该中心认定原告构成十级伤残，原告上述住院费中的27411．26元医疗费与本案受伤相关。另根据原告申请，山西省均衡***定中心鉴定人**出庭对鉴定意见进行说明。 另查明，原告在事故发生后与山西科教频道都市110栏目联系，都市110栏目于2015年12月27日进行实地采访，根据原告提供的采访视频，被告太原市自来水安装工程公司负责该路段自来水管道的修缮工作，将工程发包给被告山西太水市政工程有限公司，原告掉入的大坑系被告太水市政公司所挖。 再查明，原告聘请山西四叶草陪护服务有限公司为其陪护，陪护日期为2015年12月18日至2016年6月2日，陪护方式为全日陪护，产生陪护费用25200元。原告受伤前在太原市迎泽区蘑麒食品店工作，月工资为3300元。原告聘请山西启承律师事务所律师代理本案支付律师费15000元。 一审法院认为，根据都市110栏目的采访视频，可以证明被告山西太水市政工程有限公司系该工程的实际施工方，因其未设置铁皮围挡致使原告摔入坑中受伤，其应当对原告的损失承担赔偿责任。该路段的管道维护系太原市自来水安装工程公司负责，故其应与被告山西太水市政工程有限公司承担连带赔偿责任。关于原告的损失：医疗费，根据鉴定意见，原告与本次受伤相关的住院费27411．26元应予认定，再加上其他医疗费19811．2元，被告应赔偿原告的数额为47222．46元。住院伙食补助费，原告主张按每日50元计算121天为6050元，一审法院予以支持。营养费，因原告出院医嘱要求继续口服补钙等，故原告主张按照每日100元计算180天为18000元，一审法院予以支持。误工费，结合原告住院时间及出院医嘱载明**科行**治疗的情况，一审法院酌定误工期为180天，按照每月3300元计算为19800元。护理费，原告主张护理费为25200元，有护理协议及发票佐证，一审法院予以采信。交通差旅费，综合原告的治疗情况，一审法院酌定为2000元。复印费374元，均有票据佐证，一审法院予以支持。原告构成十级伤残，故对原告主张残疾赔偿金44056元及精神损害赔偿5000元，应予支持。被抚养人生活费，原告未举证证明被抚养人的情况，故一审法院不予支持。律师费18000元，有委托代理合同及发票证明，一审法院予以支持，但金额应为15000元。鉴定人出庭费550元，原告申请鉴定人出庭，鉴定人对鉴定问题进行了说明，且未影响鉴定结果，故应由原告负担。以上费用合计182702．46元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告太原市自来水安装工程公司、山西太水市政工程有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿原告***各项损失合计182702．46元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费3438元（原告已预交），由被告太原市自来水安装工程公司、山西太水市政工程有限公司连带负担。 本院二审期间，上诉人太原市自来水安装工程公司提交了一份2015年9月7日审核的《工程项目任务书》，证明涉案坑是上诉人受山西太水市政工程有限公司指派施工，实际施工人是上诉人，所有赔偿事宜都是上诉人与***进行的，与山西太水市政工程有限公司没有关系。***质证后认为，1、该证据2015年就存在，不属于新证据。2、上诉人递交的工程项目任务书证明上诉人与山西太水市政工程有限公司应当依法承担连带责任。3、上诉人证明目的是要解除山西太水市政工程有限公司的连带责任，该证据应当由山西太水市政工程有限公司提交，由上诉人提交违背常理。山西太水市政工程有限公司对上述《工程项目任务书》无异议，认可系其公司**出具。 本院认为，关于上诉人太原市自来水安装工程公司“本案中***所掉入的坑系其为维护自来水管网施工所挖，损害发生后，也一直是其与***沟通联系处理相关事宜，故本案损害结果的发生与山西太水市政工程有限公司没有关联。判令山西太水市政工程有限公司对损害承担连带责任没有法律依据”的主张，被上诉人***并不认可。一审法院根据都市110栏目的采访视频认定山西太水市政工程有限公司系涉案工程的实际施工方，山西太水市政工程有限公司虽有涉案工程系其指派太原市自来水安装工程公司施工的意思表示，但山西太水市政工程有限公司在本案一审判决后未向本院提出上诉。上诉人太原市自来水安装工程公司也未提交足够证据证明，故本院对上诉人太原市自来水安装工程公司此项上诉请求不予支持。对于上诉人“一审法院在已有明确鉴定结论情况下，却又将医疗费用分成所谓住院费及其他医疗费，判令赔偿***47222.46元没有法律依据”的主张，一审法院考虑***伤情，除依鉴定意见对***住院费27411.26元予以支持外，酌情支持***其他医疗费19811.2元并无不当。上诉人太原市自来水安装工程公司对此虽不认可，但也未提交足够证据证明，本院对上诉人此项上诉请求不予支持。对于上诉人认为陪护费、误工费、营养费过高的主张，***提交了相关证明，上诉人太原市自来水安装工程公司也未能提交相反证据。故在现有证据情况下，一审判决予以支持并无不当，本院对上诉人太原市自来水安装工程公司的上诉请求不予支持。 综上，上诉人太原市自来水安装工程公司的上诉请求证据不足，本院无法支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2225元，由上诉人太原市自来水安装工程公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　唐　璐 二〇一九年五月二十五日 书记员　　傅　雪