某某、某某、某某、成都粤海装饰工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川01民终9565号

上诉人（原审被告）：**，男，1971年3月4日出生，汉族，住四川省旺苍县。

委托诉讼代理人：贺云山，四川易通律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，男，1990年11月22日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。

委托诉讼代理人：贺云山，四川易通律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年2月5日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。

原审被告：成都粤海装饰工程有限公司。住所地：四川省成都市锦江区滨江东路***号。

法定代表人：刘小俊，总经理。

原审被告：***，女，1971年11月5日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。

上诉人**、**因与被上诉人***、原审被告成都粤海装饰工程有限公司（以下简称粤海公司）、原审被告***建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2018）川0112民初3985号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

**、**上诉请求：1.撤销成都市龙泉驿区人民法院（2018）川0112民初3985号民事判决，改判由**、**支付***建设工程款31899.11元；2.一、二审诉讼费由***承担。二审诉讼中，**、**变更第一项上诉请求为“撤销成都市龙泉驿区人民法院（2018）川0112民初3985号民事判决，改判由**、**支付***建设工程款36899.11元”。事实与理由：1.案涉工程中***的实际岩面漆施工量为1577.7m²，在***与**确认工程量时，***谎报岩面漆工程量为2557m²，多计算工程量980m²，按照合同约定的工程单价，多计算的工程款为68600元（70元/m²×980m²），该款项应当从***应得的工程款中进行扣除。发包方GoldenlandrealEstateDevelopmentco，Ltd（以下译称金地房地产开发有限公司）提供的《施工图》可对以上事实进行证明。2.因***造成的施工质量问题及施工超期，导致**在与发包方就案涉工程进行移交时被扣除60000元工程款用于案涉工程整改，该款项应当从***应得的工程款中扣除。案涉工程的监理单位四川天道建设工程项目管理咨询有限公司出具的《情况说明》证明**与发包人的移交协议中提及的质量问题即4号楼乳胶漆施工质量问题，说明**被发包方扣除60000元工程款是由***的施工质量问题造成的。3.***未按照合同约定进行石膏线条施工，应扣减相应的工程款40975元。4.***组织的工人在施工中，向**的管理人员杨某总计借支14500元，该款项应当从***应得的工程款中扣除。

***辩称，1.***实际岩面漆施工量超出金地房地产开发有限公司提供的《施工图》岩面漆施工量，其原因是***还对案涉商铺的背面以及楼上的部分进行了施工，上述施工部分未包含在《施工图》中。2.***在2006年11月已经对案涉工程施工完毕，且现场经理支付了***80%的工程进度款，一审中，**亦承认案涉工程在2016年底就已经交付。因此2017年9月1日和2018年12月24日**被发包人扣减60000元与***无关。3.***完成了合同约定的石膏线条施工，***所得的进度工程款是在施工员、质检员、质检站等签字确认后才支付的，不存在***未进行石膏线条施工的情形。4.工人借支的款项包含在71500元的增加费用中，工人借支的款项应当从71500元中扣除，由于一审法院并未支持***主张71500元工人的增加费用，因此工人借支的款项也不应从***应得的总的工程款中扣除。

粤海公司、***未到庭应诉，亦未提交书面陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令**、**、***和粤海公司立即支付***工程款174144.11元；2.判令**、**、***和粤海公司支付***其他费用71500元（三名工人来往路费、帮案外人所做工程进行修补产生的工程款、签证逾期的罚款）；3.本案诉讼费由**、**、***和粤海公司承担。在一审诉讼过程中，***增加诉讼请求：请求**、**支付整改产生的工程款46830元。

一审认定以下事实：2016年9月8日，***作为乙方与以“成都粤海装饰装修工程有限公司”为名义的甲方签订了《乳胶漆工程劳务协议》，约定甲方将缅甸仰光“GOLDCITY”楼盘乳胶漆劳务工程分包给乙方，合同暂定总价140万元。该协议尾部甲方落款处加盖了“成都粤海装饰工程有限公司”字样的印章。

2016年9月15日，***作为乙方与以“成都粤海装饰装修工程有限公司”为名义的甲方签订了《乳胶漆工程劳务协议》，约定甲方将位于缅甸仰光“GOLDCITY”楼盘4#楼乳胶漆劳务工程分包给乙方，合同暂定总价140万元；在工程验收合格后，甲方向乙方支付135万元，剩余5万元作为质保金；质量保修期为6个月，自业主交工验收之日起算。该协议尾部甲方落款处有**签名并加盖了“成都粤海装饰工程公司”字样的印章。

***作为乙方与以“成都粤海装饰装修工程有限公司”为名义的甲方签订了《工程劳务协议》（具体时间不详），约定甲方将“GOLDCITY”楼盘一层外墙岩片漆分包给乙方，人工单价70元／平方米；在工程验收合格后，甲方支付到99.5%，剩余0.5%作为质保金；质量保修期为6个月，自业主交工验收之日起算。该协议尾部甲方落款有**签名并加盖了“成都粤海装饰工程公司”字样的印章。后，***履行了两份合同的施工内容。

另外，***对案涉“GOLDCITY”楼盘其他部分装修工程进行了整改维修。

**一审当庭陈述案涉装修工程于2017年1月整体完工，于2017年交付使用。

2017年1月20日，**在《***班组总工程量》上签署“除石膏线以外未确认，其他项已确认。扣除：233333元”。该工程量单上载明：室内油漆等合计1355030.36元；外墙岩面漆等合计302446.75元；共合计1657477.11元。同日，**在《***增加工程量》上签署“以上增加工程量确认”。该增加工程量单上载明了1#、2#楼乳胶漆补漆，2#、3#楼32层梯步重做等内容，最后合计46830元。

一审另查明，***共计向***转款125万元。

一审法院认为，***无相应的建筑施工资质，其就案涉工程签署的两份劳务分包合同关系无效。因案涉工程已于2017年实际交付使用，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，***可以请求参照合同约定支付工程价款。

关于粤海公司是否系案涉劳务分包合同主体的问题。粤海公司否认与***存在案涉合同关系，提交了其在成都市公安局锦江区公安分局现行备案印章以及该公司的工商登记档案中曾使用过的印章，拟证明***提供的三份合同上加盖的印章均不是该公司的印章。粤海公司现行备案印章上有编码，而***提交的三份合同中加盖的两种字样印章均无编码，二者明显不一致。粤海公司提交的工商登记材料中记载的其曾使用的印章，与**、**签署的两份合同中加盖的印章名称不一致；与2016年9月8日签订的合同中加盖的印章从形式上目测不一致。***当庭陈述2016年9月8日签订的合同的印章系在成都市大石西路由***加盖，***对此予以否认。一审法院认为，***提供的证据不足以达到其证明目的，结合其当庭陈述的合同签订以及合同履行过程，一审法院认定粤海公司非案涉合同相对方，故***主张粤海公司支付工程款，无相应的事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于***是否系案涉劳务分包合同主体的问题。***当庭陈述其是案涉工程项目部出纳，是在**、**以及案外人刘先建的授意下转款，**对此亦予以认可。一审法院认为，***未提供证据证明***系案涉合同相对方，故其主张***支付工程款，无相应的事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于***主张**、**支付工程款、其他费用是否成立的问题。***履行了施工义务，**与其签订了《***班组总工程量》《***增加工程量》，该两份工程量单上对数量、单价、总金额均作出了认定，即双方已经达成结算协议。对于**抗辩无**签字的问题，其一，**陈述其与**合伙承包案涉工程，同时，***陈述**、**与案外人刘先建聘请其作为案涉工程项目部出纳，打款是根据三人的指示亦印证此情况；其二，**陈述已经支付给***的工程款未对两份合同涉及的工程内容作区分，工程款的来源是由业主方统一支付给项目部的工程款，无法区分工程款的具体名目。由此可见，在两份合同履行过程中，存在合并付款等情形。结合上述合同履行过程，以及**与**合伙承包案涉工程的情况，一审法院认为**对***签署的结算单对**产生法律效力。**抗辩因26套房屋乳胶漆未完工应扣除60000元，其提供《GOLDCITY一期工程移交协议》拟证明因26套房屋质量问题而向业主方支付了60000元整改费。一审法院认为，该协议中仅载明26套房屋存在施工质量问题，不能证明系***施工范围，故一审法院对该证据不予采信。**抗辩岩面漆多计算1000多平方米应扣除75000元，一审法院认为案涉工程量单系**自行签署，该结算协议对双方均具有拘束力，故一审法院对其该项抗辩主张不予采纳。**抗辩***及其工人向项目部管理人员杨某的借款应在工程款中扣除，***当庭陈述是与杨某个人债权债务关系，与本案无关。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定，证人应当出庭作证，故对**提供签署有“杨某”名字的《关于***及其个人借款的证明材料》不予采信。**未提供证据证明该借款是否与案涉工程款有关，故一审法院对**该项抗辩主张不予采纳。***主张的其他费用71500元，因其未提供证据证明该费用实际产生，以及其产生与**、**的行为有关，一审法院对其该项诉请不予支持。故**、**应向***支付工程款共220974.11元（1657477.11+46830-1250000-233333）。

综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、**、**于判决生效日起七日内支付***工程款220974.11元；二、驳回***其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5687元，由**、**负担4297元，由***负担1390元。

本案二审审理过程中中，**、**提交了金地房地产开发有限公司提供的有关乳胶漆施工图，拟证明1至4号楼的岩面漆施工量为1577.7m²。***发表质证意见称，对该证据的真实性不予认可，该证据亦不能表明***施工的位置。**、**申请证人杨某出庭，拟证明***及其工人向**、**借支14500元。***发表质证意见称，对借支的事实本身认可，但因为一审法院没有支持其关于增加工程量的费用71500元，因此上述借支的款项不应当从***应得的工程款中扣除。

***提供《***班组总工程量》（因***在一审中提交了一份同名证据，为作区分，***在二审中提交的该证据以下统称为《***班组总工程量2》），拟证明***实际完成的外墙岩面漆工程量为2557.8m²。**、**发表质证意见称，对该证据的三性有异议，理由是陈忠芬的身份无法确认。***提供新证据《油漆工林班组完成工程量》，拟证明***实际完成了石膏线工程。**、**发表质证意见称，该证据与***在一审中提交的工程量相互矛盾，对此不予认可。***提供《成都粤海四川佳源装饰装修工程有限公司》通讯录打印表，拟证明肖榜安是案涉工程项目经理。**、**发表质证意见称，对该证据的三性不予认可，该证据仅记载有电话号码，不具有证明力。

本院经审查认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第一款的规定：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中的规定的证明手续。”乳胶漆施工图系**、**从国外取得的证据，但未按照上述法律规定进行认证，且经审判人员释明后明确表示不进行认证程序，因此，本院对该施工图不予认可。《***班组总工程量2》由陈忠芬签字确认，但陈忠芬的身份无法确认，因此《***班组总工程量2》的真实性无法确认，本院对该证据不予认可。《成都粤海四川佳源装饰工程有限公司》通讯录打印表仅以打印字体记载了人员姓名、职位和联系号码，该打印表既无盖章也无签名，该证据的真实性无法确认，本院对该证据不予认可。《油漆工林班组完成工程量》由***签字和肖榜安作为项目经理签字确认，但二审庭审中**、**否认肖榜安的项目经理身份，声称其并不认识肖榜安，***也未能对肖榜安的项目经理身份提供证据进行证明。因此，《油漆工林班组完成工程量》的真实性无法确认，本院对该证据不予认可。杨某的证人证言真实合法，但能否达到相应的证明目的，本院将在后文予以评定。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，**、**在二审期间变更其上诉请求第一项为“撤销成都市龙泉驿区人民法院（2018）川0112民初3985号民事判决，改判由**、**支付***建设工程款36899.11元”，只是减少了其主张应当扣减的工程款金额，实质是对其自身权利的部分放弃，故不属于在二审中变更诉讼请求的情形，不影响本案审理。根据当事人的诉讼请求和答辩意见，本案争议焦点为：1.***在案涉工程中外墙岩面漆实际施工量是多少；2.**在与金地房地产开发有限公司进行工程移交时被扣除的60000元工程款是否应该由***承担；3.**、**主张扣减的石膏线工程款40975元有无相应依据；4.***及案涉工程工人向**、**借支的14500元是否应从***应得的工程款中扣除。本院依次评述如下：

关于***在案涉工程中外墙岩面漆实际施工量的问题。外墙岩面漆的施工量并不当然等同于外墙面积，且《***班组总工程量》载明外墙岩面漆的施工量为2557.8m²，**在《***班组总工程量》上签署“除石膏线以外未确认，其他项已确认。扣除：233333元”的意见，表明其认可上述岩面漆实际施工量，该工程量结算单对双方具有拘束力。故本案中案涉工程中外墙岩面漆实际施工量应为《***班组总工程量》中记载的2557.8m²，**、**关于该部分的上诉理由不能成立。

关于**在与金地房地产开发有限公司进行工程移交时被扣除的60000元工程款是否应由***承担的问题。**提供的《GOLDENCITY一期工程移交协议》显示因26套住房的施工质量问题，**、**被业主方金地房地产开发有限公司扣减60000元整改费用，但不能证明该移交协议中有质量问题的26套住房系***的施工范围，因此，**、**要求***承担被金地房地产开发有限公司进行工程扣除的60000元整改费没有事实依据，本院对此不予支持。

关于**、**主张扣减石膏线工程款40975元有无相应依据的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，应当由***举证证明其完成石膏线制作且应得工程款的数额。双方签字确认的《***班组总工程量》载明了“除石膏线以外未确认，其他项已确认”，表明《***班组总工程量》中记载的石膏线工程量不能作为石膏线工程量完成的依据。虽然***主张其所得的进度工程款是在施工员、质检员、质检站等签字确认后才支付的，因此不可能存在其未完成石膏线制作的问题，并提供了《油漆工林班组完成工程量》用以证明其完成了石膏线工程量的80%，但《油漆工林班组完成工程量》是由肖榜安签字确认的，而肖榜安的项目经理身份未得到证明，无法证明肖榜安有权代表**、**就案涉工程进行工程量确认。因此，《油漆工林班组完成工程量》不能作为**、**与***石膏线工程量确认的依据。综上，由于***未能提供证据证明其完成了石膏线工程，应按照《***班组总工程量》中记载的工程量和单价标准扣减相应工程款40086.75元（5.5元/m²×（5925m²+197.5m²+386m²+780m²）=40086.75元）。

关于***及案涉工程工人向**、**借支的14500元是否应从***应得的工程款中扣除的问题。**、**提供的借条以及证人杨某的陈述能够证明***的工人向**、**借款14500元的事实，***亦认可该款项的借支事实。***在二审中主张14500元的款项应当从增加费用71500元中扣除，证明***认可该笔14500元的款项为借支的工程款，而非独立于案涉工程的个人之间的债权债务，否则***不可能主张该借款应从增加的工程款中扣除。一审中，***主张的增加费用71500元因未提供证据证明该费用实际发生，以及该费用的产生与**、**的关联性，因此一审法院对***主张的71500元其他费用不予支持。当前***并未对此提起上诉，且一审法院的该项认定并不能改变14500元款项为借支的工程款的事实，***以一审法院未支持其71500元其他费用的主张为由拒绝从案涉工程款中扣除14500元的理由不能成立，故***的工人向**、**借支的14500元应从***应得的工程款中扣除。

综上所述，**、**的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2018）川0112民初3985号民事判决；

二、**、**于本判决生效日起七日内支付***工程款166387.36元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费5687元，由**、**负担4000元，***负担1687元；二审案件受理费5687元，由**、**负担4000元，***负担1687元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　田　笛

审 判 员　　王　果

审 判 员　　李　玲

二〇一九年八月一日

法官助理　　刘方祺

书 记 员　　李　丹