湖北楚光建设工程有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民事判决书

（2018）鄂01民终6917号

上诉人（原审被告）：湖北楚光建设工程有限公司,住所地武汉市青山区建设五路中银大厦10楼C座。

法定代表人：**，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，男，该公司退休员工。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年10月13日出生，汉族。

上诉人湖北楚光建设工程有限公司（以下简称楚光建设公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2018）鄂0107民初358号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年7月17日受理后，依法组成合议庭，于2018年9月18日公开开庭审理了本案。上诉人楚光建设公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

楚光建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回***的所有诉讼请求；2.诉讼费由***承担。事实与理由：一、楚光建设公司不应向***支付经济赔偿金。首先，楚光建设公司并未解除与***的劳动合同关系，双方劳动合同并未到期。其次，虽然楚光建设公司出具的精简人员通知里，***不在留用名单内，但并不代表要辞退***，相反，楚光建设公司准备安排***到水处理厂工作，楚光建设公司管理人员也通知了***两次，但***均未到岗。精简人员通知不是辞退通知，楚光建设公司也未向***发出过任何解除劳动合同的通知。最后，楚光建设公司与***的劳动合同，系***自行解除。楚光建设公司通知***到另一项目工作，***未到岗，自行离职。二、楚光建设公司不应向***支付年休假补偿。首先，2015年6月22日至2015年12月31日的年休假补偿，已经超过了一年的诉讼时效，不应得到支持。其次，2017年1月1日至2017年6月22日的年休假补偿，由于双方劳动关系系***自行解除，***不应享有该部分补偿。

***答辩认为，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回楚光建设公司的上诉，维持原判。

***一审请求判令：1.楚光建设公司支付***违法解除劳动合同经济赔偿金31,080元、未签订劳动合同双倍工资差额48,840元、应休未休年休假工资报酬4,083元（2015年3月至2017年6月22日）、加班工资81,247元（其中双休日加班工资59,200元，法定节假日加班工资22,047元）、失业保险金待遇损失7,595元，合计172,845元。2.本案诉讼费由楚光建设公司承担。

一审法院审理查明，2014年3月25日，***到楚光建设公司从事维保钳工工作，双方签订有2014年5月1日至2017年12月31日的书面劳动合同。劳动关系存续期间，楚光建设公司未为***缴纳社会保险费，但每月随工资发放990元社保补贴。2017年6月22日，楚光建设公司下发关于精简人员通知，确定2017年6月26日继续上岗留职人员名单，***不在该留岗名单内。2017年6月26日起，***未到楚光建设公司上班。***离职前12个月月均工资标准为4,127元。***现在河北省秦皇岛市安丰钢铁厂工作，其社会保险现属于正常缴纳状态。2017年11月21日，***向武汉市青山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2018年1月4日，该仲裁委作出青劳人仲裁字[2018]2号仲裁裁决书，裁决：一、楚光建设公司自本裁决生效之日起十日内支付***年休假工资1,897.47元；二、驳回***的其他仲裁请求。***不服，诉至法院。

一审另查明，2016年1月18日至2016年8月31日，***受伤在家休息，楚光建设公司支付了***工资。

一审法院审理认为，关于***要求楚光建设公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金31,080元、未签订劳动合同双倍工资差额48,840元、应休未休年休假工资报酬4,083元（2015年3月至2017年6月22日）、加班工资81,247元（其中双休日加班工资59,200元，法定节假日加班工资22,047元）、失业保险金待遇损失7,595元，合计172,845元的诉请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，楚光建设公司作为用人单位未向法院提交相应的证据证明***系自动离职，也未在2017年6月22日之后通知***调整工作岗位上班或者下发解除劳动关系通知书，故楚光建设公司应承担举证不利的法律后果，楚光建设公司应支付***违法解除劳动合同的经济赔偿金28,889元（4,127元/月×3.5个月×2），超出部分，不予支持。楚光建设公司在庭审中提交了***签字的书面劳动合同，***主张签订空白合同，但未提交相关证据予以证明，故***要求楚光建设公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额48,840元于法无据，不予支持。根据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”，楚光建设公司未提供证据证明安排***在2015年6月22日至2017年6月22日已休年休假或已支付未休年休假工资，故其应该承担举证不利的法律后果。根据《职工带薪年休假条例》第四条规定“职工有下列情形的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；（四）累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的”，***在2016年1月18日-2016年8月之间累计休病假六个月，按照规定，不享受2016年的年休假待遇。《人力资源和社会保障部企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款、第二款规定“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”，***在2015年6月22日-2015年12月31日可享受年休假2天，在2017年1月1日-2017年6月22日可享受年休假2天，故楚光建设公司应支付***2015年6月22日-2015年12月31日、2017年1月1日-2017年6月22日的未休年休假工资1,517.97元（4,127元/月÷21.75天×4天×200%）。楚光建设公司对青劳人仲裁字[2018]2号仲裁裁决书中支付***未休年休假工资1,897.47元未在法定期限内向法院提起诉讼，视为对该仲裁裁决书内容的认可，依法予以照准。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干规定问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班的事实存在承担举证责任”，***未提交证据证明其存在加班的事实，故其要求楚光建设公司支付81,247元加班费无事实依据，不予支持。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”，第五十一条规定“失业人员在领取失业保险金期间有下列情形的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的；（二）应征服兵役的；（三）移居境外的；（四）享受基本养老保险待遇的；（五）无正当理由，拒不接受当地人民政府指定部门或者机构介绍的适当工作或者提供的培训的”，楚光建设公司与***劳动关系存续期间，未为***缴纳失业保险费，但是***现已就业，并且社会保险处于正常缴费状态，不符合领取失业保险金的条件，故***以楚光建设公司未缴纳失业保险费为由要求楚光建设公司支付失业保险金损失7,595元的诉请不符合法律规定，不予支持。

综上所述，***部分诉请予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第五十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干规定问题的解释（三）》第九条规定，一审判决：一、楚光建设公司于本判决生效之日起十日内支付***经济赔偿金28,889元、未休年休假工资1,897.47元；二、驳回***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由***负担，予以免交。

二审审理中，楚光建设公司提交本公司安全员陈侃及项目经理***的证人证言，拟证明***与***就换岗的事情谈过两次。***质证认为，没有见过陈侃这个人，***与其谈话是不要其上班，并未谈换岗事宜。

对上述证据，本院审核认为，该证据为证人证言，两位证人未出庭作证，亦未说明未出庭的正当理由，且两位证人均系楚光建设公司员工，与楚光建设公司有利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言”的规定，楚光建设公司亦未提交其他证据佐证相应事实，对该证据本院不予采信。

二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，***与楚光建设公司建立合法的劳动合同关系，在劳动合同存续期间，楚光建设公司出具精简人员通知，决定继续上岗留用人员名单，***不在该名单内。从楚光建设公司出具的通知来看，楚光建设公司本意就是与***等不在留用名单中的人员解除劳动合同。楚光建设公司认为其没有与***解除劳动合同，而是要求***到另一项目上班，但其提交的证据不能证明该事实。楚光建设公司与***解除劳动合同不符合法律规定，属违法解除，应当向***支付经济赔偿金。关于未休年休假工资，武汉市青山区劳动人事争议仲裁委员会青劳人仲裁字[2018]2号仲裁裁决书中裁决楚光建设公司支付***未休年休假工资1,897.47元，楚光建设公司未在法定期限内向法院提起诉讼，应视为对该仲裁裁决书内容的认可。一审法院据此判决并无不当。楚光建设公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由湖北楚光建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长马海波

审判员陶歆

审判员*祥

二〇一八年十月九日

法官助理***

书记员***