泰安同济建设项目管理有限公司、山东泰安新华印务有限责任公司委托合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁09民终4314号

上诉人（原审原告）：泰安同济建设项目管理有限公司，住所地山东省泰安市长城路**院内**楼**。

法定代表人：靳迎春，经理。

委托诉讼代理人：颜路，宁阳民兴法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：张丽，山东章和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东泰安新华印务有限责任公司，住所，住所地山东省泰安市岱岳区范镇岱岳新兴产业园复兴路div>

法定代表人：程涛，任该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵秀玲，山东求新律师事务所律师。

上诉人泰安同济建设项目管理有限公司因与被上诉人山东泰安新华印务有限责任公司委托合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院(2020)鲁0911民初228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

泰安同济建设项目管理有限公司上诉请求：1、依法撤销(2020)鲁0911民初228号民事判决书第二项，改判被上诉人支付工程延期108万元费用或发回重审；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对原、被告签订的项目服务委托合同认定为固定价款的合同是错误的。合同第13页9.3项下约定非乙方原因造成合同延期甲方应承担经济损失，对延期工程承担损失的确认，乙方已经向甲方负责人提供了书面汇报，甲方负责人也签字进行了认可，而一审法院对这一事实未进行审理，致使案件判决出现了漏项。二、在涉案项管合同履行过程中，被上诉人违反招标文件的约定大量增加工程量，并因此造成工期延长，就被上诉人大量增加、变更的工程量，上诉人进行了相应服务，依据《合同法》第405条的规定，被上诉人依法应向上诉人支付其大量增加的工程量、工期延长期间的报酬，就增加部分双方形成新的事实上的委托服务合同关系，该部分与原合同和招标文件中的固定价73.2万元没有关系。三、招标文件40页4.1条第二款写明：本工程施工期暂定为15个月（工程施工开工日以甲方同本工程承包单位签订的施工合同以及工程实际开工日为准。不包括地主承担主体建筑施工的时间）。但被上诉人实际施工工期为24个月（自2017年7月12日至2019年7月9日），被上诉人延长工期9个月。延长工期9个月非因乙方原因导致，是因被上诉人大量增加、变更工程量导致。项管合同9.3条修改了投标文件中第8条约定的服务价款为固定价，不因工程工期、市场、政策等因素而变化的条款。项管合同第17页补充条款就合同与招标文件的适用，也明确写明优先适用合同协议书，该约定也符合招标投标法的规定。因此，本案非因上诉人原因导致施工期限延长9个月，被上诉人至少应支付上诉人9个月增加的服务费，9个月增加的服务费的计算方式：73.2万元/（总服务期35个月-增加的服务期9个月）*增加的服务期9个月=253385元。四、上诉人按照该报价说明中为完成被上诉人报价的服务范围内的工作进行的服务费用报价73.2万元，但是在服务合同的履行中，被上诉人的土建部分、附属设施及相关费用由报价说明中的9154万元增加至1.3亿多，即被上诉人违反了招标文件的约定，对涉案建设项目进行了增建，增建额为4000多万元，对被上诉人增建部分，上诉人进行了委托服务事务，该部分事务大大超出了招标文件第8页投标报价说明上诉人的服务范围，依据《合同法》第405条的规定，被上诉人依法应向上诉人支付超出招标文件工程量的该部分的报酬。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

山东泰安新华印务有限责任公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，依法应驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审判决。一、《项目委托服务合同》2.3明确约定了项目服务期限为不变期间，不存在服务期限延长的情形。《项目委托服务合同》、《招标文件》、《投标文件》对项目服务期限的约定内容完全一致，上诉人按照以上约定提供项目服务是其应尽的合同义务，不存在项目服务期间延长的情形。《项目委托服务合同》9.3约定是工程无法正常施工而造成“工期延长”，并非是上诉理由中的“合同延期”。该条款是对非因上诉人原因致使工程无法正常施工而造成的施工期限的延长及经济损失由被上诉人承担，不会因此由上诉人承担工期延长和经济损失的责任，并非约定被上诉人因此承担赔偿责任。而且，“该条款并不能被视为可以免除或减轻乙方的项目服务职责、权利、义务”明确了上诉人仍应按照项目服务合同约定的服务期限、服务内容、服务方式履行服务职责、义务，享有合同约定的权利。二、《招标文件》“4．1的“施工期”是指工程开工建设之日到工程建设竣工之日的期间，并非“项目服务期限”。“施工期”与“项目服务期限”是完全不同的两个概念，“施工期”是指工程开工建设之日到工程建设竣工之日的期间，是建设单位与承包单位签订的建设施工合同约定的施工期间；“项目服务期间”是指上诉人与被上诉人签订《项目委托服务合同》约定的上诉人为被上诉人提供项目服务的期限，是上诉人接受被上诉人委托处理委托事务即完成整个工程建设项目管理服务的期间，是双方之间签订的委托合同的履行期间，即自合同签订之日到本工程项目全面竣工验收交付正常使用之日的期间，并非项目建设的“施工期”。因此，上诉人以招标文件“施工期暂定15个月”为由要求支付延期服务费没有任何事实和法律依据。三、《项目委托服务合同》明确约定了项目服务费为固定总价，不因工程工期、市场和政策等因素而变化，上诉人主张延期服务费没有任何依据。《招标文件》第2页招标公告的内容证实，在案涉项目招标时，已经明确告知投标单位，被上诉人在招标时项目只取得政府的土地预审，尚未取得建设用地许可等手续，上诉人接受被上诉人的委托全面负责本工程项目服务工作，包括并不限于：工程的前期管理（3.1.2向政府部门办理项目开发建设相关的批文、证照【包括建设工程用地许可证、建设工程规划许可证等】）、工程设计管理、工程进度管理、工程质量管理、工程投资管理、安全生产文明管理等。合同签订后，上诉人应是第一个进场，最后一个离场，全权代理被上诉人实施整个项目建设的管理工作。上诉人投标时已经明确知道项目只取得政府的土地预审，尚未取得建设用地许可等建设手续，建设手续的审批是政府行为，是双方均不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，项目服务期限具有不确性，上诉人应当预见到该商业风险，并根据项目的具体情况作出的合理报价，进而中标后与被上诉人签订《项目服务合同》，理应严格按合同约定履行，不应依据建设手续的审批要求被上诉人承担延期服务费。四、上诉人向被上诉人提出延期费用的书面汇报被上诉人从未认可。五、双方之间是委托合同纠纷，并非建设施工合同纠纷，被上诉人主张工期延长服务费没有法律依据。根据《合同法》第60条、107条、396条、397条、399条、406条之规定，上诉人接受被上诉人的委托对案涉建设项目实施全过程管理，上诉人完成委托事务，被上诉人支付报酬，并非建设施工合同，根据工程量、工期确定工程价款。根据《合同法》410条之规定，委托人和受托人均可以随时解除合同，在签订合同后上诉人已经完全明了整个工程的状况，如果上诉人认为不能实现合同利益可以随时解除合同。

泰安同济建设项目管理有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即偿付服务费119.56万元；2.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年6月16日，山东省鲁成招标有限公司发布山东新华数码印务城建设工程项目管理招标公告，在招标公告投标人须知前附表第八页的投标报价说明中约定“项目管理服务费用报价为完成本项目服务范围内全部工作的费用”。投标人应结合本单位自身实力以及本工程实际情况、工程造价，充分考虑市场情况，报出承担本工程的项目服务取费（固定总价）。在合同实施期间，该价格为固定总价，不因工程工期、市场和政策等因素而变化。在招标文件第40页的4.1中约定：本工程施工期暂定为15个月（工程施工开工日以甲方同本工程承包单位签订的施工合同以及工程实际开工日为准。不包括地主承担主体建筑施工的时间）。4.2管理服务费用的支付方式:乙方向甲方提供履约担保（合同总价的10%）、付款申请单等内容。2016年7月5日，泰安同济建设项目管理有限公司向山东泰安新华印务有限责任公司发出投标函。2016年7月21日，山东鲁成招标有限公司向泰安同济建设项目管理有限公司发出中标通知书：经评定，在山东新华数码印务城建设工程项目管理的招标（招标编号：0676-20166GC26）中，你单位以人民币732000元的投标价中标，请于2016年7月21日起30日内到山东泰安新华印务有限责任公司洽签合同。2016年7月26日，山东泰安新华印务有限责任公司与泰安同济建设项目管理有限公司签订山东新华数码印务城建设工程项目管理合同（以下简称项目管理合同），合同中2.2.3约定项目服务的期限为：自本工程项目合同签订之日起至本工程项目全面竣工验收交付正常使用之日止。合同第4条项目管理服务费及支付约定：本项目工程管理服务费为固定总价732000元。管理费含税但不包括项目建设所需办理的各类手续费用，该类费用由乙方凭发票向甲方领取。经查明，由于该项目前期一直未办理建设施工许可证，直到2017年7月12日才下达开工令，施工期间又变更图纸，致使工期延长，该工程直到2019年6月24日竣工验收，于2019年7月9日将工程移交给被告使用。另查明，被告已经按合同约定支付原告服务费585600元（其中含10%的履约保证金73200元），下欠原告219600元。一审法院认为，原、被告之间签订的项目管理合同，意思表示真实，内容并未违反法律行政法规的强制性规定，故该合同合法有效，一审法院依法予以确认。原、被告双方在上述合同中约定了各自的权利与义务，均应该按照合同的约定各自履行好自己的相关义务，在合同实际履行过程中，由于非双方过错的原因导致的建设施工许可拖延办理，不能按原计划正常施工，使得建设施工期限延长，也导致了原告服务期限的延长。现原告依据在项目管理合同第9.3条中的约定“非原告方原因致使本工程无法正常施工，由此造成的工期延长及一切经济损失由被告承担”要求被告承担20个月的延长服务费用，根据原、被告双方提交的证据，首先，一审法院认为被告在发布建设工程项目管理合同招标文件中已明确指出该项目只取得了政府的土地预审以及在投标须知中告知投标人应结合本单位自身实力以及本工程实际情况、工程造价，充分考虑市场情况，报出承担本工程的项目服务取费（固定总价）。在合同实施期间，该价格为固定总价，不因工程工期、市场和政策等因素而变化等风险提示，原告在了解以上风险的前提下依然参与竞标并最终732000元的投标价竞价成功，就应该预见到该项目服务期限的不确定性，所以，对该工程的项目服务期限原告自身评估不力，应承担一定的过错责任，而且在原、被告双方签订的项目管理合同中约定原告负有协助被告办理工程开工申请和批准等手续的义务。现原告将该工程服务期限的延长全归咎于被告的原因造成，明显有违公平的市场交易准则。其次，针对原告提交的在2020年6月15日1时27分与11时55分的两份录音材料，一审法院经审查认为该证据只能说明在建设施工过程中曾因办理建设施工许可证、变更设计图纸等原因拖延了施工进度，并不能证明是因被告方未取得施工许可、变更图纸导致施工期限延长达到20个月之久；最后，针对原告提交的延期服务费书面申请以及工程项目管理材料来看，一审法院认为原告提交的工程项目管理材料只能说明原告按合同履行了自身的义务，也不能证明被告存在违约行为；原告向被告递交延期服务费书面申请是原告单方向被告协商解决项目管理合同费用的意思表示，而被告一直没有明确同意向原告支付延期服务费的承诺，故一审院对该项证据不予采纳。综上，一审法院认为原告就现有的证据不能够充分证明因被告的原因导致项目管理服务期限延长达20个月之久，据此向一审法院提出诉请被告支付20个月的延期服务费1195600元的主张，证据不足，一审法院不予支持。原告按照项目管理合同的约定履行了自身义务，而且目前该项目工程已经通过验收交付被告使用，被告亦应按照合同约定履行支付剩余款项的义务，故被告应支付原告剩余服务费146400元。此外，针对被告提交的对原告公司工作人员的考勤记录，主张原告违反项目管理合同约定未按时、按员安排工作人员入场工作，致使工程围墙出现质量问题，酌情扣除原告10%的服务费即73200元的主张，一审法院认为被告并未向一审法院提交有关工程围墙质量出现问题的证据，而且该工程包括院墙目前已通过被告方的验收并交付使用，提交的对原告方工作人员的考勤记录人员并不全面，故一审法院对被告的该项主张不予支持。2019年7月9日，原告已将以上涉案工程交付被告使用且已超过应向原告支付质量保证金的时间，故被告应向原告支付质量保证金73200元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第四百零五条的规定，判决：一、限被告山东泰安新华印务有限责任公司自判决生效之日起七日内支付原告项目管理服务费219600元（含质量保证金73200元）；二、驳回原告泰安同济建设项目管理有限公司其他的诉讼请求。案件受理费15560元，减半收取7780元，诉讼保全费5000元，共计12780元，由原告负担10430元，被告负担2350元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供证据1、泰安新华印务数码城分布式光伏电站建设项目申请报告，证实：被上诉人增加分布式光建设，属新增建设项目。证据2、地源、地源热泵外出调研考察方案2017年3月18日增加地源热泵建设项目，制定考察路线，增加1080万元。证据3、会议纪要，证明2018年4月27日增加轻钢雨棚。证据4、会议纪要，证明2018年5月25日例会增加室外空调管道，属增加项目，预计1800米，增加100万元；13台组合式空调控制器设计漏项，应增加120万元。证据5、工作致函，证明目2018年9月3日工字钢柱脚基础增加42个，属增项内容。证据6、工作联系单，证明2017年10月24日联系基坑遇深井三处，属隐蔽增加内容。证据7、工程项目联系函，证明2017年11月3日联系地基处理意见，设计变更，属于隐蔽增加内容。证据8、工作联系，证明2017年11月17日工作联系地基处理事项，属隐蔽增加内容。证据1-8证实被上诉人在招标文件约定的服务范围外增加以上项目。以上增加的项目是在涉案项管合同履行过程中，被上诉人违反招标文件的约定大量增加的工程量，并全部是因上诉人原因造成工期延长，就被上诉人大量增加的工程量，上诉人进行了相应服务事务，被上诉人依法应向上诉人支付完成其大量增加的工程量及工期延长期间的报酬，该服务费用与原合同和招标文件中的固定价73.2万元没有关系，是双方形成的新的事实上的服务合同关系。证据9、工作周报，证明2017年6月28日例会需甲方协调图审报审事宜，到8月1号才解决，协调延迟。证据10、会议纪要，证明西围墙排水向题，于2017年8月1号例会就要求协调，到8月14号还未与解决。证据11、会议纪要，证明高压线撤除问题，2017年8月14日例会需协调解决，到11月13日才于解决。证据12、会议纪要，证明北围墙封堵问题，2017年9月4日例会需协调解决，到2018年1月5日还未解决。证据13、会议纪要，证明厂房回填土定价，2017年12月21日例会需协调解决，到2018年3月17日还未解决。证据14、会议纪要，证明2018年7月20日例会，请建设单位尽快确定办公楼会议室、接待室、食堂招待室、门厅等装饰标准，否则影响工期。证据15、会议纪要，证明2018年7月27日例会，请建设单位尽快批复厂房综合支架价格，到9月21日还未解决。证据16、关于对设计院标高错误的处理意见，证明由于设计标高错误，造成的调整引起的延期。证据17、上周工作计划完成情况，证明设备基础图纸未完成，影响施工进度。证据18、张总批示，证明2018年7月13日，张总提出许多深化设计没有确定，可能受到影响。证据19、计划变更通知单，证明2017年8月14日设计变更通知单，应甲方要求，厂区铁艺围墙变更为热镀锌方管围墙。证据20、计划变更通知单，证明2017年10月27日设计变更通知单，消防水池及泵房出地面风井外墙装修材质更改。证据21、计划变更通知单，证明2018年6月25日设计变更联系单联合工房屋面板安装基本接近尾声，公司考虑到整体屋面的统一协调性，建议对部分屋面做调整。证据22、计划变更通知单，证明2018年3月30日设计变更通知单，应建设单位要求，变更东侧女儿墙。证据23、计划变更通知单，证明2018年10月22日设计变更通知单，由施工方提出，各参建单位认可，对室外道路场地混凝土面层抗裂钢筋网变更。证据24、工作联系单，证明2018年10月18日工作联系单，办公楼二次装修变更调整。证据25、工作联系单，证明2017年12月25日工作联系单，墙体材料变更。证据26、工作联系单，证明2018年6月4日工作联系单，屋面风机基础变更。证据9-26证实一审法院认定的服务期限的延长不能成为上诉人要求增加服务费的依据的结论是错误的。非上诉人原因致使本工程无法正常施工，由此造成的工期延长，产生的服务费应由被上诉人承担。被上诉人质证意见如下：上诉人提交的证据不是新证据，不应组织质证，不应采纳,对证明目的有异议，双方约定的是固定价，上诉人以增加工程量、工期延长为由要求支付延期服务费没有依据。被上诉人提交2017年10月25日山东出版报纸照片一份，证实山东泰安新华印务城主体项目于2017年9月8日开工建设。上诉人对证据真实性无异议，对证明目的有异议，一审判决已经确认2017年7月12日为实际开工日。

二审查明，上诉人在其《投标文件》中承诺：1、上诉人同意按照被上诉人提供的招标文件的要求，愿以项目管理服务费73.2万元（不含行政收费资金、土地出让金和新购设备投资）的报价，承担本项目的项目管理工作。2、已详细阅读相关招标文件，包括修改文件以及全部参考资料和有关附件，将自行承担因招标文件不明或误解而产生的相应后果”。

双方在《项目委托服务合同》9.3约定：甲方（被上诉人）未及时支付本工程第三方工程款，或未及时解决本工程承包商的合同问题、或甲方未及时解决设计方案等非乙方（上诉人）原因致使本工程无法正常施工由此造成的工期延长及一切经济损失由甲方承担，但该条款并不能被视为可以免除或减轻乙方的项目服务职责、权利、义务。补充条款约定：本合同组成部分及解释优先顺序：1、本合同协议书；2、招标文件；3、投标文件。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题是被上诉人是否应支付延期服务费。首先，被上诉人在招标文件中已明确指出该项目只取得政府的土地预审以及在投标须知中告知投标人应结合本单位自身实力以及本工程实际情况、工程造价，充分考虑市场情况，报出承担本工程的项目服务取费（固定总价）。在合同实施期间，该价格为固定总价，不因工程工期、市场和政策等因素而变化等风险提示。其次，上诉人在其《投标文件》中亦承诺同意按照被上诉人提供的招标文件的要求，愿以项目管理服务费73.2万元（不含行政收费资金、土地出让金和新购设备投资）的报价，承担本项目的项目管理工作，而且已详细阅读相关招标文件，将自行承担因招标文件不明或误解而产生的相应后果。再次，双方在合同中亦约定涉案项目工程管理服务费为固定总价732000元。服务期限自本工程项目合同签订之日起至本工程项目全面竣工验收交付正常使用之日止。综合上述事实，可以认定上诉人对涉案服务费用按732000元固定价收取是明知和认可的，合同虽然约定施工期暂定15个月，但是上诉人的服务期限明确约定是自本工程项目合同签订之日起至本工程项目全面竣工验收交付正常使用之日止，因此，上诉人以工程延期为由要求被上诉人支付延期服务费没有合同依据，上诉人主张延期服务期间双方形成新的委托关系亦没有事实及法律依据。《项目委托服务合同》9.3约定，被上诉人未及时支付本工程第三方工程款，或未及时解决本工程承包商的合同问题、或被上诉人未及时解决设计方案等非上诉人原因致使本工程无法正常施工由此造成的工期延长及一切经济损失由被上诉人承担，但该条款并不能被视为可以免除或减轻上诉人的项目服务职责、权利、义务。结合双方合同关于服务费及服务期限的约定，该条款含义是指对非因上诉人原因致使工程无法正常施工而造成的施工期限的延长及被上诉人方的经济损失由被上诉人自行承担，上诉人作为项目服务方不承担责任，并非是指施工期限延长由被上诉人承担上诉人服务费用的损失，因此，上诉人据此要求被上诉人支付延期服务费没有事实依据，本院不予支持。

综上所述，泰安同济建设项目管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15560元，由上诉人泰安同济建设项目管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　峰

审判员　梁丽梅

审判员　张　萍

二〇二〇年十二月十日

书记员　王　琳