北京七鑫易维信息技术有限公司与上海青研科技有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

上海知识产权法院

民 事 判 决 书

（2017）沪73民终92号

上诉人(原审被告)：北京七鑫易维信息技术有限公司，住所地北京市。

法定代表人：黄通兵，总经理。

委托诉讼代理人：李学磊，北京市盈科律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董萍萍，北京市盈科律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：上海青研科技有限公司，住所地上海市徐汇区。

法定代表人：杜煜，董事长。

委托诉讼代理人：董文涛，上海市锦天城律师事务所律师。

原审被告：北京百度网讯科技有限公司，住所地北京市海淀区。

法定代表人：梁志祥，经理。

委托诉讼代理人：谢怡，上海众华律师事务所律师。

上诉人北京七鑫易维信息技术有限公司(以下简称七鑫易维公司)因与被上诉人上海青研科技有限公司(以下简称青研公司)、原审被告北京百度网讯科技有限公司(以下简称百度公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2016)沪0104民初4558号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2017年5月10日公开开庭进行了审理。上诉人七鑫易维公司的委托诉讼代理人董萍萍，被上诉人青研公司的委托诉讼代理人董文涛、原审被告百度公司的委托诉讼代理人谢怡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

七鑫易维公司上诉请求：撤销一审判决，并改判或将本案发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实不清、法律适用错误。首先，上诉人在百度公司搜索网站上设置关键词及链接标题的行为不属于商标法中规定的商标使用行为。其次，青研公司的“青研”商标并非知名商标，青研公司在行业内并不出名，上诉人并不知道“青研”商标的存在，主观故意并不明显。再次，上诉人公司网站中未出现任何“青研”文字，因此百度搜索栏中输入“青研”关键词不会让一般消费者产生混淆。二、一审判决证据不足。首先，上诉人接到诉状当天及时删除了“青研”关键词，且此关键词的点击量总共仅为122次，即使构成侵权，行为显著轻微。其次，青研公司提供的购货合同等证据不能证明是否存在损害事实，故青研公司存在经济损失的证据显然不足，上诉人不应对其进行任何赔偿，也无需在网站首页显著位置刊登声明。

青研公司辩称：不认可七鑫易维公司上诉请求。一审法院中关于商标侵权行为的认定事实清楚，适用法律正确，请求本院维持一审判决。

百度公司述称，一审事实清楚，适用法律正确，请求本院维持一审判决。

青研公司向一审法院起诉请求判令：1.七鑫易维公司及百度公司立即停止侵害其第XXXXXXXX号注册商标专用权及不正当竞争行为；2.七鑫易维公司在其官网www.7invensun.com首页连续48小时刊登声明、消除影响；3.七鑫易维公司赔偿青研公司经济损失及合理开支人民币(以下币种相同)52.3万元(其中合理开支为律师费2万元，公证费3,000元)。

一审法院认定事实：

一、青研公司及第XXXXXXXX号注册商标的基本情况

青研公司成立于2009年6月3日，原企业名称为“上海青研信息技术有限公司”，于2016年4月4日经上海市工商行政管理局核准企业名称变更为青研公司，注册资本300万元，经营范围为计算机技术、信息技术、电子技术、网络科技、机电产品领域内的技术开发等。青研公司的官方网站为www.qingtech.com.cn，该网站公司简介一栏介绍如下：青研公司是专业眼控(眼动、眼球追踪)技术研发公司，眼球追踪技术是用高精度红外成像装置和先进的图像识别算法来实时计算可用眼睛来控制电脑、智能家居、手机、轮椅等设备，公司为以下领域提供眼控(眼动、眼球追踪)技术解决方案和产品定制开发：残疾人老年人辅助设备(用眼睛按铃、打字、上网、玩游戏)；IT行业(眼控电脑、游戏机)；医疗器械；心理学；可用性研究；广告测试；交通安全等。公司开发的“青研EyeControl眼控系统”产品已入围“冰桶挑战”公益项目。

2013年5月21日，青研公司经中华人民共和国商标局(以下简称商标局)核准注册了第XXXXXXXX号商标“青研”，核定使用商品类别为第9类计算机外围设备、教学仪器、光学器械和仪器等，有效期至2023年5月20日。

2013年8月1日，青研公司与上海应用技术学院签订了《上海应用技术学院眼动测试系统购货合同》，产品名称为“青研EyeLab眼动测试系统”，单价为12.45万元。2015年12月14日，青研公司与上海市残疾人辅助器具资源中心签订了《残疾人老年人眼控智能家居系统研究协议》，约定青研公司提供“残疾人老年人眼控智能家居系统”课题服务。上述合同款项均已履行。此外，青研公司在2015年亦有向案外人销售“青研眼动测试系统”的行为。

二、涉案被控侵害商标权、虚假宣传等不正当竞争行为的情况

2016年1月6日，青研公司的委托代理人詹培忠向上海市徐汇区公证处申请证据保全公证，在公证员孟宇亮及公证人员高祎雪的监督下，詹培忠操作公证处计算机进行了如下行为：1.进入“百度搜索”网站(www.baidu.com)，在搜索栏内输入“青研”，展现多个搜索结果，第一个搜索结果标题为“青研眼动仪，致力于眼动追踪头动追踪技术研发”，下方的描述为“七鑫易维是国内眼动科技领导者，致力于眼动追踪，头动追踪，视线追踪技术等技术研发。让世界读懂你的眼神”，最下方展现网址等信息“www.7invensun.com2016-01V2-推广-评价”，第二个搜索结果为“上海青研信息技术有限公司｜眼控仪｜眼动仪｜眼球追踪｜眼球追踪技术”，下方的描述为“详情上海青研信息技术有限公司……”等，最下方网址为www.qingtech.com.cn；2.点击进入第一个搜索结果，首页中央为“七鑫易维”及“7invensun”的字样，下方应用领域涵盖辅助器具、移动终端、增强现实AR、虚拟现实VR，旗下产品为aSee眼控仪，“关于我们”中描述为“七鑫易维是国内首家拥有自主知识产权的眼球追踪和眼动控制技术的科技公司。自成立以来，一直专注于机器视觉和人工智能领域的技术研发和创新，致力于升级和优化所有终端设备的人机交互体验。眼球追踪是一种全新的智能人机交互技术，目前已用于沟通辅具和广告分析等领域，在过去6年里，七鑫易维已帮助数万名渐冻人通过眼睛打字，恢复沟通能力……”；3.ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询到www.7invensun.com网站由七鑫易维公司主办，www.baidu.com网站由百度公司主办。上海市徐汇区公证处就上述情况与实际情况相符出具了(2016)沪徐证经字第72号公证书，青研公司为此支付了公证费2,000元。

2016年2月16日，青研公司的委托代理人旷文娟向上海市徐汇区公证处申请证据保全公证，在公证员孟宇亮及公证人员杨智伟的监督下进行了如下行为：1.在“百度搜索”网站中搜索“青研”，第一个搜索结果标题变为“青研眼动仪，七鑫易维是国内眼动科技领导者”，其余搜索结果同上述公证书内容1；2.在“百度搜索”网站中搜索“七鑫易维”，显示第一个搜索结果为七鑫易维公司网站，标题为“七鑫易维”，描述为“七鑫易维是国内眼控技术的领导者，致力于眼球追踪，头动追踪，视线追踪技术研发……”；3.百度百科中对七鑫易维公司的词条描述为，七鑫易维公司成立于2009年，是国内眼动控制技术的领导者，一直致力于眼动控制、头动追踪、视线追踪、人脸识别等机器视觉领域的技术研发，产品应用于信息无障碍电脑、电器、公用电脑设备、高强度电脑操作者、互动展厅、虚拟现实、互动游戏玩家等。上海市徐汇区公证处就上述情况与实际相符出具了(2016)沪徐证经字第1021号公证书，青研公司为此支付了公证费1,000元。

根据百度公司提供的(2016)京方正内经证字第03552号公证书显示，百度公司登陆其VPN系统，访问“SecureCRT”后查询的数据显示，用户IDXXXXXXX于2015年8月26日操作添加了关键词“青研”。根据七鑫易维公司在百度公司推广管理后台的查询数据得知，2015年8月27日至2016年3月3日期间，七鑫易维公司设置的关键词“青研”展现次数为3,775，点击为122，在该期间前后上述数据均为0。

根据百度公司提供的(2016)京方正内经证字第02948号公证书显示，2016年3月14日，在“百度搜索”网站中搜索“青研”，首页搜索结果呈现青研公司网站，无与七鑫易维公司相关的内容。另外，经一审当庭查询，在“百度搜索”网站中搜索“七鑫易维”，第1、2个链接均为七鑫易维公司网站，链接标题未使用“青研”字样，标题下方的描述分别有“七鑫易维是国内眼控技术的领导者”及“七鑫易维，国内眼球追踪技术领导者”字样。

三、百度公司在“百度搜索”网站上提供推广服务的基本情况

2014年7月7日，百度时代网络技术(北京)有限公司(以下简称百度北京公司)与七鑫易维公司签订了《百度推广服务合同》及《百度V认证服务协议》，其中约定，百度推广服务是指百度已经开通和陆续开通的在www.baidu.com网站及百度wap网站、百度提供技术支持的联盟网站相关页面的特定位置展示七鑫易维公司网站信息的推广服务和其他相关的衍生服务，包括但不限于搜索推广、网盟推广、智能匹配等服务方式，具体服务内容见《百度推广合同》(线上合同)规定，双方一致同意，如七鑫易维公司未成功通过百度加V认证，七鑫易维公司的百度推广账户将不能生效且不能上线推广。《百度V认证服务协议》约定，百度V认证服务是指百度接受客户的信誉V认证申请，通过对客户的申请资料等进行核实，对符合百度信誉V认证标准和政策的客户提供身份信息认证服务。客户是与百度签订推广服务合同，使用“百度推广服务”，并向百度提出信誉V认证申请，提交真实、合法的申请资料，缴纳认证费用，享受百度信誉V认证服务的一方，客户应对其账户中发生的一切行为承担法律责任，客户申请百度信誉V认证的网站不能侵犯他人知识产权，不存在虚假或误导性的信息和内容，对以其用户名进行的所有活动和事件负全部责任。审理中，百度公司表示百度北京公司系其在北京地区开展百度推广服务的代理商，百度推广服务实际由百度公司提供，相应责任亦由百度公司承担。

根据百度公司提供的(2014)京方正内经证字第13886、13887号及(2015)京方正内经证字第03965号公证书内容显示：1.百度推广服务的客户可以通过百度公司提供的客户名及密码，登录进入该客户百度推广首页，在推广管理一栏中可以看到推广计划、推广单元、创意、关键词、附加创意、高级样式；2.点击关键词一栏，可以进行添加、修改出价、修改匹配模式等操作，并有弹出“新增关键词批量修改功能，支持海量关键词修改，再多也不用等待”文字栏，点击添加进入添加关键词窗口，可以进行添加、搜索等设置，在添加栏下方有“请您认真复核将使用的关键词，确保其不违法、侵权，且与您的网页信息相关”字样，并在选择添加后，仍有上述含义的字样出现；3.点击创意一栏，可以进行新建创意、修改创意文字等操作，点击新建创意进入新增创意窗口，其中有创意标题、创意描述第一行、创意描述第二行、默认访问URL、默认显示URL等设置，最下方有“请您认真复核将展现的创意，确保其不违法、侵权，且与您的网站内容相关”字样；4.在客户百度推广首页下方，有“百度推广政策中心”，点击后有“百度推广政策”，列明了合法性、真实性、安全性和优质性原则，网页最下方有“百度推广服务合同”，点击后显示《百度推广服务合同》(线上合同)，其中主要内容为：客户向百度申请一个百度推广服务管理账号，客户可以依据其注册客户名和密码，登陆百度推广服务管理账号，修改账号内的注册信息，注册、修改或删除关键词或网站信息，客户推广的网站信息将依据百度公司百度推广服务管理账号内的设置并通过系统自动过滤后出现在百度网站、百度wap网站等相关页面的特定位置，计费方式是以点击计费为基础的综合计费方式，客户注册的所有关键词指向的参与百度推广服务的所有推广页面都予以计费，对于客户注册的关键词及网站信息，百度推广系统将进行自动过滤，客户保证其系合法经营主体并已取得经营相关业务的合法资质，百度有权对其主体资质真实性进行核查，客户保证通过百度进行推广的网站为合法设立且具备合法资质，客户对该网站拥有合法权利，同时该网站必须存在一定有意的实质内容且与客户注册的关键词有实质关联性，客户保证通过百度链接推广的信息不侵犯他人知识产权；5.在“百度搜索”网站首页最下方有“使用百度前必读”，点击后进入声明页面，其中“权利声明”中公布有权利通知的联络方式。

一审审理中，百度公司表示，用户在百度推广管理后台中的“创意”栏中可以对想要推广的链接设置创意标题、描述及URL等，即对应涉案七鑫易维公司网站在“百度搜索”网站中体现的链接标题、描述、网址等，用户可以仅设置关键词，也可以将上述内容均进行设置。百度公司对于上述内容会进行反黄毒内容审查，并且设置了驰名商标的自动过滤。

四、其他与本案审理有关的事实

七鑫易维公司成立于2009年2月23日，注册资本127.24万元，经营范围为计算机技术开发、计算机软硬件及外围设备等。

青研公司为一审诉讼支出了律师服务费2万元。

一审法院认为，根据本案案情及双方诉辩意见，本案主要争议焦点在于：一、七鑫易维公司在“百度搜索”网站中使用“青研”作为关键词及链接标题是否构成商标侵权，以及链接标题使用“青研”是否构成不正当竞争，百度公司对七鑫易维公司上述行为是否构成帮助侵权；二、七鑫易维公司在“百度搜索”网站的链接内容描述中使用“领导者”字样，是否构成虚假宣传；三、如七鑫易维公司等构成侵权，应当承担何种民事责任。

关于焦点一，注册商标专用权受法律保护。青研公司经商标局核准注册，是第XXXXXXXX号“青研”商标的注册人，该商标在注册有效期内，青研公司享有的商标专用权受法律保护。未经青研公司许可，在同种商品上使用与其注册商标相同商标的，侵害了青研公司的商标专用权。

七鑫易维公司及百度公司辩称，设置关键词及链接标题的行为不属于商标法意义上的商标使用行为，不会构成商标侵权，七鑫易维公司还辩称七鑫易维公司的商品与青研公司既不相同也不近似，不会导致相关公众的混淆，不可能构成商标侵权，且青研公司涉案商标并非知名商标，不存在搭便车故意，上述行为亦不会构成不正当竞争。

关于七鑫易维公司上述行为是否构成商标侵权，一审法院认为，首先，根据《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)的相关规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。涉案网站www.7invensun.com是七鑫易维公司的官方网站，主要用于公司宣传、产品介绍、开展业务等，系七鑫易维公司开展商业活动的组成部分，七鑫易维公司在“百度搜索”网站上刻意添加“青研”关键词为其网站推广，并在推广链接的标题中使用“青研眼动仪”等陈述，明确指示了该推广链接与“青研”相关联，在主观上具有将“青研”文字作为区别、指示其推广链接中商品来源的目的，属于在商业活动中作出的用于识别商品来源的行为，即商标法意义上的商标使用行为，故对于七鑫易维公司及百度公司关于设置关键词及链接标题的行为不属于商标法意义上商标使用行为的辩称，不予采纳。其次，从本案现有证据来看，眼球追踪是一种智能人机交互技术，可用眼睛来控制电脑、智能家居等设备，可以帮助渐冻人用眼睛打字等，可见该类型产品主要是运用上述技术通过眼睛操作计算机等机器设备，涉案商标“青研”核定使用的商品类别为第9类计算机外围设备、光学器械和仪器等，上述类型产品与该注册商标商品类别一致。七鑫易维公司是一家拥有眼球追踪和眼动控制技术的科技公司，旗下产品为aSee眼控仪，应用领域涵盖辅助器具、移动终端等，由此可见，七鑫易维公司经营的商品落入青研公司注册商标保护范围，二者构成相同商品。因此，七鑫易维公司的上述行为属于未经许可将他人注册商标相同的文字在相同商品上使用的商标侵权行为，七鑫易维公司应当就此承担侵权民事责任。

关于七鑫易维公司在链接标题中使用“青研”是否同时构成不正当竞争，青研公司主张七鑫易维公司与青研公司系同业竞争关系，七鑫易维公司的上述行为违反了诚信原则，导致相关公众的混淆，应当依据《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第二条认定构成不正当竞争。一审法院认为，《商标法》与《反不正当竞争法》都是以防止市场混淆为目的，在性质上均属于反不正当竞争的范畴，但在保护注册商标方面，《商标法》与《反不正当竞争法》构成特别规定与一般规定的关系，《商标法》对于制止商标侵权行为的规定更具体、全面，体现了商标保护的专门政策，依据“特别法优于普通法”法律精神，对于商标侵权行为应当优先适用《商标法》。经前段分析，七鑫易维公司在链接标题中使用“青研”文字的行为是未经许可将他人注册商标相同的文字使用在自己相同商品上的行为，系典型的《商标法》中所规定的商标侵权行为，依据保护注册商标的特别规定，应当适用《商标法》予以规制，对于青研公司诉称该行为造成了市场混淆，亦属于商标侵权行为带来的后果，并不能以此作为适用《反不正当竞争法》第二条的依据，故七鑫易维公司上述行为属商标侵权行为，依据《商标法》规定已足以进行保护，无需再援引《反不正当竞争法》，对青研公司主该项主张，一审法院不予支持。

关于百度公司是否构成帮助侵权，一审法院认为，根据本案现有证据，百度公司向客户提供的推广服务操作模式主要为：与客户签订百度推广服务合同，要求客户提供经营资质等材料进行V认证，通过认证后向客户提供百度推广账户的账号及密码，由客户自行登录推广管理后台进行关键词、标题及内容描述等设置。可见，百度公司并未直接实施关键词、链接标题的设置行为，其作为网络搜索技术服务提供商，对七鑫易维公司侵害青研公司商标权的行为是否构成帮助侵权，主要从以下几个方面进行考量：首先，百度公司在其推广服务合同中已明确要求客户提交的关键词及推广内容不得侵害他人知识产权，且在客户设置关键词等操作过程中，百度公司均设置了避免侵权的页面提示；其次，百度公司作为网络搜索技术服务提供商，除对明显违反国家法律法规的内容应予主动排除之外，一般情况下，网络搜索技术服务提供商对于用户所选择使用的关键词并不负有全面、主动、事先审查的义务，且青研公司亦未举证证明其涉案商标具有较高的知名度，不足以导致百度公司应当注意到七鑫易维公司的可能侵权行为；再次，百度公司在其网站公布了投诉渠道，但在诉前并未收到青研公司的通知，其在收到本案诉状材料后已经将被控侵权的网页链接予以断链。因此，一审法院认为，百度公司作为网络搜索技术服务提供商，已经尽到了合理注意义务，不构成帮助侵权，对青研公司该项主张，一审法院不予支持。

关于焦点二，青研公司诉称，七鑫易维公司与青研公司系同业竞争关系，七鑫易维公司在“百度搜索”网站的推广链接描述中使用了“领导者”字样，损害了青研公司的利益，且该字样为广告法所明确禁止使用，七鑫易维公司的行为构成虚假宣传。

一审法院认为，《反不正当竞争法》第二条第二款规定，本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任……。上述法律规定表明，只有因经营者的行为违反《反不正当竞争法》的规定，并给其他经营者及其合法权益造成损害时，其他经营者才有权提起民事诉讼，才涉及该经营者应否承担不正当竞争的民事责任问题。即使是对《反不正当竞争法》第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为，也并非都是经营者可以主张民事权利的行为，也应当符合经营者之间具有竞争关系、有关宣传内容足以造成相关公众误解，对经营者造成了直接损害这三个基本条件。

本案中，七鑫易维公司使用的“领导者”宣传用语并不具有明确的引导性或指向性，并未直接针对青研公司进行比较，不能据此证明青研公司因该行为遭受了直接损害，且青研公司亦未举证证明七鑫易维公司的上述宣传行为使其受到了直接损害。此外，即使该词汇可能存在违反《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)规定的最高级词汇的情况，但是否违反《广告法》属于行政执法的范畴，不能据此就认定构成虚假宣传。故本案中不能得出七鑫易维公司的上述宣传行为构成虚假宣传的结论，对青研公司该项主张一审法院不予支持。

关于焦点三，七鑫易维公司在“百度搜索”网站中为其推广链接设置“青研”关键词并在链接标题中使用“青研”字样，侵害了青研公司就涉案商标享有的商标专用权，应当承担相应民事责任。

关于青研公司主张七鑫易维公司及百度公司停止侵权的诉讼请求，根据本案现有证据，七鑫易维公司已经停止涉案商标侵权行为，且青研公司主张的虚假宣传行为亦不构成，故对青研公司该项诉讼请求一审法院不予支持。

关于青研公司主张七鑫易维公司在其官网刊登声明、消除影响的诉讼请求，一审法院认为，消除影响系法律规定的侵权行为承担的民事责任方式之一，七鑫易维公司实施的涉案商标侵权行为会使相关公众产生混淆误认，对青研公司及涉案商标的商誉产生一定影响，应当承担消除影响的民事责任，故对青研公司该项诉讼请求一审法院予以支持。

关于青研公司主张的赔偿金额，鉴于青研公司因侵权遭受的实际损失、七鑫易维公司因侵权行为获得的经济利益难以确定，又不存在可以参照的商标许可使用费等情节的情形下，一审法院考虑到青研公司与七鑫易维公司均系眼动、眼控技术行业的经营者，双方存在同业竞争关系，且该行业小众，七鑫易维公司的侵权行为对青研公司的影响较大，七鑫易维公司无合理理由主动添加“青研”文字作为关键词及标题使用，主观故意明显，并结合涉案商标的知名度大小、所涉及的商品价值大小、七鑫易维公司的企业规模、经营时间、侵权时间长短等因素酌定赔偿数额。关于青研公司主张的合理开支部分，两份公证书所对应的公证费确为青研公司为调查取证所支出的必要费用，一审法院予以支持。关于律师费，一审法院依据律师收费的相关标准、律师在本案中的工作量、本案案情的疑难复杂程度等因素酌情予以支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第八项、第二款、《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条第一款、第二款、第十七条规定，一审法院判决如下：一、七鑫易维公司于判决生效之日起十日内在www.7invensun.com网站首页显著位置连续48小时刊登声明，消除侵害青研公司享有的第XXXXXXXX号注册商标专用权造成的影响(声明内容须经一审法院审核，如七鑫易维公司拒绝履行，一审法院将在相关媒体上公布判决相关内容，所需费用由七鑫易维公司负担)；二、七鑫易维公司于判决生效之日起十日内赔偿青研公司经济损失及合理开支70,000元；三、驳回青研公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9,020元，由青研公司负担3,900元，七鑫易维公司负担5,120元。

本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新的证据。

本院经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点在于：一、七鑫易维公司是否构成商标侵权；二、如果七鑫易维公司构成侵权，是否要承担责任以及承担何种责任。

关于争议焦点一，上诉人认为其在百度搜索网站上添加“青研”关键词并在推广链接中使用“青研”字样的行为不属于商标使用行为，且上诉人并不知情，不存在主观恶意；被上诉人认为其“青研”商标为注册商标，应受到《商标法》保护，且有证据证明上诉人添加“青研”作为关键词的行为主观恶意明显。

本院认为，七鑫易维公司行为构成商标侵权。首先，七鑫易维公司在百度搜索网站中添加“青研”关键词并在推广链接中使用“青研”关键词的行为属于商标使用行为。《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。七鑫易维公司在百度搜索网站上添加“青研”关键词，为其官网作推广，并在推广链接的标题中使用“青研眼动仪”等字样，明确将链接与“青研”关联，并将“青研”文字作为区别商品来源的识别性标识，属于商标法意义的商标使用行为。其次，七鑫易维公司使用“青研”商标，构成商标侵权。“青研”文字商标为青研公司核准注册的商标，理应受到《商标法》的保护。七鑫易维公司没有正当理由，擅自使用“青研”文字商标，且使用的商品类别与“青研”文字商标核准注册的类别一致，故七鑫易维公司的行为构成商标侵权。七鑫易维公司提出的不具有主观恶意的主张缺乏相应的证据支持，本院不予采信。

关于争议焦点二，七鑫易维公司侵害了青研公司就“青研”文字商标享有的商标专用权，应承担民事责任。首先，青研公司于一审中主张七鑫易维公司应承担赔偿责任，在青研公司因侵权遭受的实际损失以及七鑫易维公司侵权获利难以确定的情形下，一审法院结合涉案商标知名度大小、涉及商品价值大小、侵权人的主观故意程度、侵权企业规模和经营时间、侵权时间长短等因素酌定赔偿数额并无不妥，本院应予支持。其次，青研公司于一审中主张七鑫易维公司应在其官网刊登声明、消除影响。本院认为，鉴于七鑫易维公司实施的商标侵权行为会使得相关公众对链接指向的商品与“青研”商标产生关联，从而造成混淆误认，故会对青研公司持有的涉案商标商誉产生一定影响，一审法院在此基础上判决七鑫易维公司在官网上刊登声明、消除影响并无不妥，本院应予支持。七鑫易维公司主张侵权行为并未造成青研公司的实际损失，缺乏相应的证据予以证明，本院不予支持。七鑫易维公司另主张关键词点击量只有122次，侵权行为显著轻微，该点一审法院已经于酌定赔偿数额时作为侵权时间长短因素予以充分考量，故本院对七鑫易维公司的该项主张不予支持。

综上所述，七鑫易维公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币1,550元，由上诉人北京七鑫易维信息技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　何　渊

审　判　员　　凌宗亮

代理审判员　　范静波

二〇一七年六月二十三日

书　记　员　　李冰雪

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。