某某与上海青研科技有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书

上海市徐汇区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪0104民初10706号

原告：***，女，1987年9月6日出生，土家族，住湖北省。

委托诉讼代理人：王静，上海以恒律师事务所律师。

被告：上海青研科技有限公司，住所地上海市徐汇区。

法定代表人：杜煜，总经理。

委托诉讼代理人：汤景林，上海市广庭律师事务所律师。

原告***与被告上海青研科技有限公司(以下简称青研公司)劳动合同纠纷一案，本院于2019年4月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。***及其委托诉讼代理人王静、被告青研公司的法定代表人杜煜、委托诉讼代理人汤景林到庭参加诉讼。诉讼中，经双方当事人同意，本院院长批准，本案依法延长简易程序审理期限。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：要求青研公司支付违法解除劳动合同赔偿金40,365元、2017年1月1日至2018年12月28日的提成85,073.50元、2018年1月1日至12月28日未休年休假5天的折算工资3,678元及2018年12月1日至28日的工资差额660.46元。事实和理由：青研公司于2018年12月27日作出两份员工处分通知书，记载***分别于2018年12月5日、11日出现旷工行为，对***予以记过处分一次。***收到处分通知，但不认可其中的内容。***提供的钉钉打卡记录显示，***在2018年12月5日申请调休，且销售总监王某某于同日作出同意的批准，但法定代表人杜煜在2018年12月19日才作出拒绝。***在2018年12月11日申请调休，杜煜在当月19日才拒绝。***两次申请调休，杜煜都是在拖了一个星期后才回复拒绝，显然是利用职务之权故意刁难***。***这两次仅是调休一小时，之后正常打卡下班，并非无理由不考勤，不属于旷工。***在2018年12月7日漏打卡，而员工手册规定每月限漏打卡3次，而***在当月仅漏打卡一次，未违反员工手册关于漏打卡的规定。依据青研公司2017年度销售人员管理制度及管理流程、邮件及王某某的承诺，***享有提成。***主张提成如下：2017年两个项目，一个是西南大学项目，因为2017年***销售额达到50万元以上，故应按照6%提成，实际已经按照5%支付了提成，还存在1%的提成差额，金额为(两个合同总金额342,000元-回扣20,000元-质保金8,500元-质保金8,600元)*1%=3,049元。另一个项目是航天四院项目，青研公司还没有支付过提成，金额应为(合同总金额520,000元-差旅费用40,000元)*6%=28,800元。2018年有四个项目，一个是江夏职高(武汉百盛)项目，合同总金额为112,100元，一个是上海亿尹项目，合同总金额33,600元，一个是厦门理工项目，合同总金额295,500元，另一个是北航项目，总金额75,000元。2018年的提成计算方式是，合同总金额扣除当年工资总额(税后月工资7,400*11=81,400元)、扣除社保公积金(49.40*11+280*11=8,023.40元)、展会费(40,000元)、差旅费(24,327.78元)、产品成本(96,300元)后，得出的差额乘以20%就是提成，合计53,229.76元。***在入职青研公司前累计工作已满1年，故至2018年12月28日离职，理应享受10天年休假。***实际已经使用5天年休假，青研公司尚需支付5天未休年休假折算工资。***每月税后工资7,400元，青研公司已支付2018年12月1日至28日期间的工资6,580元，尚需支付差额660.46元。

青研公司辩称，不同意***的诉讼请求。***在2018年期间多次违反员工手册规定的劳动纪律，因此青研公司决定予以解除劳动合同。***在2018年12月5日、7日、11日及25日均迟到1小时，按照员工手册第九章规定，属旷工行为。***在2018年7月2日及12月17日实施了内容和实际不一致的报销行为，违反员工手册规定。***还存在拦截公司领导下班的行为，青研公司报警后才阻止了拦截行为，***该行为是在工作场所寻衅滋事，属于违反公司员工手册的行为。青研公司在***屡次违反公司纪律的情况下解除劳动合同，是合理合法的。***要求青研公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，没有事实依据，应当予以驳回。关于提成问题，西南大学项目的两个合同是***做的，但是2017年西南大学和航天四院两个项目加起来达到回款50万元的标准，才能按照6%提成，但现在航天四院项目只回款了60%，没有达到80%回款，因此没有达到50万元回款标准，要在航天四院项目回款到账后才能按照6%提成，才能支付提成差额，提成差额同意按照***计算的金额来确定。航天四院也是***负责的项目，但因为回款还没有达到80%，并且验收也没有完成，故没有达到支付提成的条件。***计算的提成金额也是按照100%回款计算的，如果100%回款并且验收合格，同意提成金额就是***主张的金额，如果回款没有达到100%，就按照回款百分比来计算提成。对于2018年的项目，武汉百盛项目是***做的，合同金额没问题，也已回款，但没有验收单，***要求客户把验收单寄到她家里，导致青研公司没有验收单。上海亿尹项目也已回款，但没有拿到验收单。厦门理工项目是***负责的，合同金额有问题，该项目有10%质保金，因此实际的合同金额是265,950元，该项目已回款，验收单也有，但成本还没有计算出来。北航项目是青研公司法定代表人的老客户，以前就签过合同，这次是重复购买，***只是代表公司签一下合同。且***唯一做的这件事还把合同弄丢了，导致青研公司连合同原件也没有。该项目回款已经到账了，验收也合格了。该项目有效的可以计算提成的合同额就是265,950元，提成计算方式应该是265,950-工资(税前工资8,000元+330元午餐补助，8,000元工资中包括预支的4,000元提成奖金，工资应该计算12个月)-社保公积金(应该计算公司承担部分，要高于***主张的金额，至少是2倍)-展会费(40,000元)-差旅费(61,613元，包括招待费)-成本(税收成本23,797元、硬件成本20,000元、研发费用分摊486.77万元/28人=173,846元、房租分摊18,716元)，扣减的成本是全部的成本，金额是468,405元，***的销售额只有265,950元，因此暂时没有提成。***在青研公司处工作两年，第一年因无连续工龄，故没有年休假，第二年有五天年休假，已经休完了。***主张的2018年12月工资差额是因其旷工而扣的工资，青研公司无需支付。

本院经审理认定事实如下：***于2016年12月16日进入青研公司处从事销售经理工作，双方签订有期限为2016年12月16日至2019年12月15日的劳动合同。***每月基本工资4,000元及绩效奖金4,000元(以相关绩效考核管理制度作为每月实际绩效奖金发放的依据)，青研公司每月10日以银行转账形式支付***上月自然月工资。

***在2018年2月8日、9日、11日至13日休年休假。

2018年12月27日，青研公司出具两份员工处分通知书，分别以***在2018年12月5日及11日上班时出现旷工行为(迟到一小时以上)之情况，对***分别予以记过处分一次。

2018年12月28日，青研公司以多次严重违反公司规章制度为由决定解除与***的劳动合同，具体为：在2018年7月2日提交差旅费用报销单中，实施了报销的发票内容与出差目的不一致的报销行为及在2018年12月17日提交的费用报销单中，实施了报销用途与发票内容不一致的报销行为，均予以开除处分；在2018年12月5日、7日、11日、25日上班时出现旷工行为(迟到一小时以上)，均予以记过处分；在2018年12月27日下午叫来两名与本公司无关的外部人员长时间停留，且要求其离开时拒不离开，同时***本人拦截公司领导下班，直至报警民警到场后停止，该行为属于员工手册奖惩制度中“工作场所寻衅滋事、影响恶劣”的行为，予以开除处分。

青研公司的员工手册规定，工作时间为8：30至17：00。漏打卡者要在钉钉系统上公文申请补卡，并说明原因，人事负责人根据实际情况作出审批意见，每月仅限漏打卡3次，后续漏打卡开始按50元/次扣款，虚报漏打卡未出勤者或漏打卡但未申请补卡者，按旷工处理。所有的假期均需提交钉钉软件上公文申请，获批准后方可休假。3天及3天以下的假期至少需要提前1个工作日申请，向上级主管提交公文申请，经总经理审批同意后方可休假。各类请休假如未按规定办理，按旷工处理。出现旷工行为的，可处以记过处分。一年内警告达到或超过3次的，或记过处分达到或超过2次的，提供虚假的报销发票进行报销的，工作时间或工作场所打架斗殴、寻衅滋事、辱骂诽谤，影响恶劣者，都可以开除处分。

青研公司2017年度销售人员管理制度及管理流程规定，当年度销售额完成50万元以下的提成比例为5%，当年度销售额完成50-100万的为6%，当年度销售额完成100-200万的提成比例为7%，当年度销售额完成200-300万的提成比例为8%，当年度销售额完成300-400万的提成比例为9%，当年度销售额完成400万以上的提成比例为10%。销售额计算方式：合同额减去大额外采设备(1万以上)减去佣金减去差旅费用，以合同签订为准。提成发放方式：提成按照当月回款比例发放，80%以上起提，其余回款后再提成。销售额的统计每年采用的是归零制统计，即每年的销售额为从1月1日开始至12月31日止签订的合同额。提成比例的基数是总销售额的比例。提成的发放时间是最终客户正式验收并回款后，另外5%以上的提成部分是第二年初作为年终奖发放。***和青研公司确认2018年度提成按照利润的20%计算。

钉钉系统记录显示，***在2018年12月5日8：29申请当日8：30至9：30调休，被审批拒绝；***在2018年12月11日8：36申请当日8：30至9：30调休，被审批拒绝；***在2018年12月24日22：20申请当月25日8：30至12：30调休，请假事由为申请劳动仲裁，被审批拒绝。监控记录显示***在2018年12月5日9点44分进入办公场所，11日在9点52分进入办公场所。

钉钉记录显示***在2018年12月7日上班未打卡，下班有打卡。监控记录显示***在2018年12月7日上午9点36分才进入办公场所。***表示其当日上班系漏打卡，其曾因漏打卡而在次月申请补卡。青研公司表示***上班迟到1小时，所以没有打卡，并不是漏打卡。

青研公司表示***2018年12月5日上午、7日上午及11日上午因迟到超过1小时各算旷工半天，25日上午旷工半天，合计旷工2天，再扣减当月29日工资，合计该月扣减3天工资1,103.40元(8,000元除以21.75天乘以3天)。***表示应该扣除29日的工资，但不应该扣除当月5日上午、7日上午、11日上午及25日上午的工资，这几天上午都是调休。

2018年12月25日，***向徐汇区劳动争议人民调解委员会申请调解，于2019年1月3日向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求青研公司支付2018年6月23日至10月21日休息日加班工资5,885元、违法解除劳动合同赔偿金40,365元、2017年1月1日至2018年12月28日的提成85,073.50元、2018年1月1日至12月28日未休年休假5天的折算工资3,678元及2018年12月1日至28日的税后工资差额800元及2018年11月1日至30日的出差报销款1,140.40元。2019年2月25日，该仲裁委员会作出裁决，由青研公司在裁决生效之日起七日内支付***2018年6月23日至10月21日休息日加班工资5,885元、2018年12月1日至28日的税后工资差额139.54元及2018年11月1日至30日的出差报销款1,140.40元，对***的其余申诉请求不予支持。***不服，向本院提起诉讼。

***确认其入职青研公司前工龄有中断。

青研公司提供的监控录像显示，2018年12月27日17点下班时间过后,***仍在办公场所与青研公司总经理杜煜进行沟通，并阻拦杜煜离开办公场所。后***叫来两名男性亲属，自己仍继续与杜煜进行沟通，并多次阻拦杜煜离开办公场所。后青研公司报警，民警到场后，杜煜得以于19点11分离开办公场所。

青研公司表示其代理律师在2018年12月27日下午两点左右去青研公司，看到***纠缠杜煜，使代理律师无法与杜煜沟通。三点多的时候杜煜要求代理律师跟***谈一谈，***就出言不逊，后又报警称代理律师打她。当时只有杜煜、代理律师还有***三个人在会议室，代理律师没有打***。警察来了以后，***又说不清怎么打她，警察说要验伤，***也拒绝了，警察就走了。后来代理律师先行离开，***纠集人员到公司拦截杜煜下班，对公司影响恶劣。青研公司就此情节对***处分，证据确凿。

***表示其没有拦截杜煜下班，只是去找杜煜谈提成的事情。当时青研公司的代理律师要动手打其，其就打电话给老公和哥哥，他们就来了，其没有寻衅滋事，也没有影响办公。其也没有拦着不让杜煜下班，只是要求公司把提成结算清楚。当时代理律师要打其，其有录音为证。***并提供当日其与青研公司代理律师汤景林的对话录音，录音中***向对方表示“你不要这样指着我”、“你干什么你，还动手你啊，你信不信我报警”。青研公司表示对录音的真实性无异议，但并不能体现代理律师有动手打人，律师只是告诉***，占有公司财产不还是违法行为。

2019年7月2日，双方确认青研公司应支付***2017年及2018年提成合计43,000元，之后双方就***在职期间的提成问题全部了结，再无争议。

青研公司另提供出差报销单及发票一组、借款单及业务回单，证明***报销的发票与出差内容不一致，还有定额发票已经作废，以与借款目的不相符的发票报销，属于虚假报销。***对上述证据的真实性无异议，但表示其作为销售去全国各地出差，住宿的地方给的就是定额发票，青研公司均已经报销，双方产生争议才提异议。其以借款名义支取的43,000元系给客户的回扣，提成和回扣都是以发票来抵充，是为了给公司避税。

上述事实，除当事人陈述外，另有裁决书、劳动合同、员工手册、解除劳动合同的处理决定、员工处分通知书、钉钉打卡记录、2017年度销售人员管理制度及管理流程、监控录像、借款单、业务回单、出差报销单及发票等予以证明，本院予以确认。

本院认为，双方确认青研公司应支付***2017年及2018年提成43,000元，之后双方就***在职期间的提成问题全部了结，再无争议，本院对此予以确认。

根据规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。***于2016年12月16日进入青研公司工作，其也确认入职前工龄有中断，故其应自2017年12月16日起享受带薪年休假。***在2017年12月16日至2018年12月28日期间可享受的年休假合计为5天。现***已在2018年2月8日、9日、11日至13日休年休假5天，故其再主张未休年休假折算工资缺乏依据，本院不予支持。

青研公司在支付***2018年12月工资时因***当月5日上午、7日上午及11日上午迟到超过1小时各算旷工半天，25日上午旷工半天，故扣除合计旷工2天的工资。***表示其是调休并非旷工，不应扣工资。对此，钉钉系统记录显示，***在当月5日8：29申请当日8：30至9：30调休被审批拒绝，在当月11日8：36申请当日8：30至9：30调休被审批拒绝、在当月24日22：20申请当月25日8：30至12：30调休被审批拒绝。青研公司的员工手册规定所有的假期均需提交钉钉软件上公文申请，获批准后方可休假。3天及3天以下的假期至少需要提前1个工作日申请。现***在当月5日及11日当天申请当日调休及在当月24日晚上申请次日上午调休，并不符合员工手册规定，故青研公司未予批准其请假申请并无不当，其未经批准的休假期间应属旷工，但青研公司以***迟到1小时而扣半天工资并不合理，应按照***实际缺勤时间来扣发工资。***在当月7日上班未打卡，监控记录显示其在当日9点36分才进入办公场所，故***关于其当日未打卡属于漏打卡的主张缺乏依据，应按照其实际缺勤时间来扣发工资。经核算，青研公司应支付***2018年12月1日至28日期间的工资差额381.61元。

如前所述，***在2018年12月8日、11日及25日未依据员工手册规定申请调休被拒，12月7日迟到1个多小时，青研公司据此认定***上述缺勤期间属于旷工并无不当。另***若认为青研公司拖欠提成，其可通过仲裁及诉讼等正当途径维护其合法权益，而不应采取拦截总经理下班及叫来其他人员到办公场所等方式解决。***主张青研公司代理律师要打其，其才叫来亲属，但其提供的录音尚不足以证明其主张，故其上述行为确属不当。因此，青研公司解除与***的劳动合同并无不当，***主张违法解除劳动合同的赔偿金缺乏依据，本院不予支持。

仲裁委员会裁决青研公司支付***2018年6月23日至10月21日休息日加班工资5,885元及2018年11月1日至30日的出差报销款1,140.40元，青研公司对此未起诉，视为服从，本院予以确认。

依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，判决如下：

一、上海青研科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付***2017年及2018年提成43,000元；

二、上海青研科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付***2018年6月23日至10月21日休息日加班工资5,885元；

三、上海青研科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付***2018年12月1日至28日的工资差额381.61元；

四、上海青研科技有限公司于本判决生效之日起七日内支付***2018年11月1日至30日的出差报销款1,140.40元；

五、驳回***的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半计5元，免予收取。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员　　汪海燕

二〇一九年七月十五日

书记员　　顾祎君

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国劳动法》

第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。