某某、湖北力鑫众合建设工程有限公司确认劳动关系纠纷民事二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鄂01民终3614号 上诉人（原审被告）：***，男，1975年3月28日出生，汉族，住湖北省红安县。 委托诉讼代理人：***，湖北诺亚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：湖北力鑫众合建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区富民路10号1楼1**101室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北得伟君尚律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人湖北力鑫众合建设工程有限公司（以下简称力鑫众合公司）确认劳动关系纠纷一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2022）鄂0107民初9033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回力鑫众合公司的全部诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费由力鑫众合公司承担。事实和理由为，一、***与力鑫众合公司自2022年1月4日起建立劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定，劳动关系认定的三要素为：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。首先，从主体资格来看，力鑫众合公司作为企业单位法人，具有用人单位的主体资格；其次，根据仲裁和一审查明的事实，力鑫众合公司与五冶集团上海有限公司签订《建设工程施工专业分包合同》，五冶集团上海有限公司将其承包的武汉钢铁有限公司二三烧结整合大修配套输入输出设施改造项目分包给力鑫众合公司。***在该项目工地上从事电焊工工作，力鑫众合公司的工作人员**负责为***办理上岗手续，对***进行考勤记录和管理，力鑫众合公司向***发放工资，***受力鑫众合公司的劳动管理，从事的也是力鑫众合公司安排的有报酬劳动；最后，***从事的电焊工作为力鑫众合公司业务组成部分。故，***与力鑫众合公司之间自2022年1月4日起具有劳动关系。二、原审判决认定***与力鑫众合公司无劳动关系缺乏证据支持。原审判决仅依据力鑫众合公司与案外人***之间签订的《协商备忘录》及案外人***出具的《情况说明》，认定力鑫众合公司将料线项目的除尘管道安装工程分包给***施工，***系***雇佣，明显缺乏证据支持。首先《协商备忘录》记载内容是“湖北中创**建设有限公司拟将料线项目的除尘管道安装工程全权委托给***班组施工”并非力鑫众合公司，力鑫众合公司提交给法庭的证据存在错误应自行承担不利后果，原审判决对《协商备忘录》的内容做出扩大解释没有法律依据。其次，《协商备忘录》仅是意向书，双方是否真实履行，力鑫众合公司是否将约定项目实际分包给***实施，缺乏证据支持。再者，***与力鑫众合公司具有关联关系，且其并未出庭接受质询，其提供的《情况说明》不应作为认定案件事实的主要依据。故原审判决做出***与力鑫众合公司无劳动关系的事实认定证据明显不足。 力鑫众合公司答辩意见为，1.*****的事实与客观事实不相符，双方之间不可能建立劳动关系，***从事的是临时性、可替代性的工作，工作期限只有十几天，建筑行业存在普遍的临时性用工，这种临时性的用工不符合建立劳动关系的条件。2.一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回全部上诉请求，维持一审判决。 力鑫众合公司一审诉讼请求：1.确认力鑫众合公司、***2022年1月4日至2022年1月7日不存在劳动关系；2.本案案件受理费由***承担。 一审法院审理查明：力鑫众合公司成立于2019年6月28日，经营范围为建筑工程、钢结构工程、环保工程、消防工程等。2021年6月16日，五冶集团上海有限公司将其承包的“武汉钢铁有限公司二三烧结整合大修配套输入输出设施改造项目”工程中全场通廊、建构筑工艺钢结构与建筑钢结构工程等分包给力鑫众合公司施工，双方为此签订《建设工程施工专业分包合同》，约定：完工日期为2021年10月30日。***于2022年1月4日在该工程项目工地上从事电焊工工作，2022年1月7日，***在工作中受伤，先后在武汉化学工业区建设卫生院、中国人民解放军中部战区总医院进行治疗，力鑫众合公司支付了部分治疗费用，***受伤后未再至工地上班。力鑫众合公司分别于2022年1月10日、1月28日向***支付工资1,000元、750元，共计1,750元。 力鑫众合公司称其承接了上述工程后将其中除尘管道安装工程及水电工程分包给***施工，**系***一个班组的负责人，负责水电、消防安装工作，***系**班组招揽的民工，从事电焊工工作。为证明该事实，力鑫众合公司提交《协商备忘录》，并提交***出具的情况说明。《协商备忘录》载明：项目名称为武汉钢铁有限公司二三烧整合大修配套输入输出改造项目（以下简称料线项目）；湖北中创**建设有限公司拟将料线项目的除尘管道安装工程全权委托给***班组施工。***作为班组负责人对本工程质量、进度及安全负责；工程范围为本工程施工图设计范围内涉及除尘管道安装及电气、消防、给排水、空气压缩管道等工程的全部内容；湖北中创**建设有限公司代为发放工资行为并不表示湖北中创**建设有限公司与农民工存在劳务合同关系。力鑫众合公司在该备忘录末尾“湖北中创**建设有限公司”处加盖公司印章，***在该备忘录末尾班组负责人处签名、捺印。***认为该备忘录载明的发包主体为湖北中创**建设有限公司，与备忘录尾部**不一致，不能证明力鑫众合公司将该项目实际分包给***。***出具的情况说明的主要内容为“本人***，身份证号42020219********，本人于2021年12月21日就武二三烧整合大修配套输入输出改造项目-除尘管道、电气及给排水安装工程施工事宜与力鑫众合公司达成《协商备忘录》，由本人以点工形式招揽班组实施本工程，本人既是本协商备忘录的签订主体，也是本工程施工的负责人，力鑫众合公司与本人均是全面遵照《协商备忘录》约定的内容履行。《协商备忘录》中的“湖北中创**建设有限公司”，系疏忽导致的笔误，未修改过来，系指力鑫众合公司，**的也是力鑫众合公司，与本人履行本《协商备忘录》的也是力鑫众合公司。本人与力鑫众合公司签订上述《协商备忘录》后即组织人员进场施工，**是本人从外请的施工管理人员之一，作为水电、消防班组的班组长，并且水电、消防班组的施工人员都是由**负责招揽、管理，其中***就是**招用的民工之一。力鑫众合公司代为发放民工工资，是本人与力鑫众合公司商议一致以确保民工工资的及时直接发放，本人名下班组、本人招揽的其他班组及**班组与力鑫众合公司并不存在劳动关系、劳务关系。**及其班组成员***与力鑫众合公司之间并没有任何的劳动关系、劳务关系。以上情况说明，均是客观事实，本人愿对以上情况说明内容的真实性承担法律责任”。力鑫众合公司另提交2022年1月7日、1月18日武钢水电、消防**班组工资发放表，分别载明“***总工时3，应发生活费1000元”、“***总工时5，单价350元／天，应发合计1750元，已发工资1000元、实发工资750元”，***分别在上述工资发放表上签字确认处签名、捺印。 一审庭审中，***称**邀请其到案涉工地做事，**告知是五冶集团上海有限公司聘请的，但***入职时没有办理任何手续，只是**为***办理了出入证，**告知没有出入证出入不了武钢，出入证上载明的工作单位也是五冶集团上海有限公司。***上班接受**的管理、指挥或者监督，**每天上班给***及其他工人拍照，照片作为***及其他工人上班的依据，**告知系力鑫众合公司要照片，但并不清楚**与力鑫众合公司的关系。***另称**跟其说每天工作9个小时，没有告知工资数额，只告知工程做完了结账，做多长时间也没有说，只是说大概做一个月左右。 2022年8月16日，***作为申请人，以力鑫众合公司为被申请人，向武汉市青山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：确认***与力鑫众合公司自2022年1月3日至2022年7月30日存在劳动关系。2022年9月26日，该仲裁委作出青劳人仲裁字［2022］343号仲裁裁决：一、确认***与力鑫众合公司2022年1月4日至2022年1月7日存在劳动关系。二、驳回***其他仲裁请求。力鑫众合公司不服该仲裁裁决，诉至法院。 一审法院审理认为，本案争议焦点：力鑫众合公司、***2022年1月4日至2022年1月7日是否存在劳动关系？ 力鑫众合公司提交的《协商备忘录》虽载明湖北中创**建设有限公司拟将料线项目的除尘管道安装工程全权委托给***班组施工，***众合公司在该备忘录末尾“湖北中创**建设有限公司”处加盖公司印章，***在该备忘录末尾班组负责人处签名，故该《协商备忘录》系力鑫众合公司与***签订。根据该《协商备忘录》，再结合***出具的情况说明，可以认定力鑫众合公司承接了“武汉钢铁有限公司二三烧结整合大修配套输入输出设施改造项目”中全场通廊、建构筑工艺钢结构与建筑钢结构工程后，将其中除尘管道安装及水电工程分包给***施工，**系***聘请的负责水电、消防安装工作的班组负责人。基于上述事实和力鑫众合公司、***的庭审**，针对争议焦点分析评判如下：一、从工作内容来看，***经工友介绍到涉案工地从事电焊工工作，庭审中，***称**只是告知大概做一个月左右，可见***的工作内容具有临时性和松散型，并非连续固定。二、从劳动报酬来看，***在2022年1月7日、1月18日的武钢水电、消防**班组工资发放表上签名、捺印，系对工资表载明内容的认可，2022年1月7日、1月18日武钢水电、消防**班组工资发放表分别载明“***总工时3，应发生活费1,000元”、“***总工时5，单价350元/天，应发合计1,750元，已发工资1,000元、实发工资750元”，说明***的工资系按工时计算，每天为一个工时，一个工时为350元，并非按照每月固定工资发放。由此可见，***的劳动报酬系按日结算，不具有劳动报酬稳定性、周期性特征。三、从劳动管理来看，现有证据不能证明力鑫众合公司与***约定有固定的工作期间，明确的作息时间或考勤制度。庭审中，***称**为其办理了出入证，其上班接受**的管理、指挥或者监督，每天上班**为其拍照作为上班的依据，由此可见，***并非接受力鑫众合公司的管理、指挥或者监督。四、关于力鑫众合公司向***支付工资问题。力鑫众合公司虽向***支付工资1,750元，但根据《协商备忘录》约定：“湖北中创**建设有限公司代为发放工资行为并不表示湖北中创**建设有限公司与农民工存在劳务合同关系”，因此，不能凭此认定力鑫众合公司、***之间形成劳动关系。 综上，力鑫众合公司、***之间不符合劳动关系应当具备的“由用人单位招用、受用人单位各项规章制度管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动”特征，故力鑫众合公司与***之间并不存在劳动关系，力鑫众合公司要求确认双方于2022年1月4日至2022年1月7日不存在劳动关系的诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条规定，一审法院判决：确认力鑫众合公司与***2022年1月4日至2022年1月7日不存在劳动关系。本案减半收取的案件受理费5元，由***负担，予以免交。 本案二审中，***提交一份网上查询的武钢项目的中标结果，拟证明湖北中创**建设有限公司是武钢项目的分包商，协商备忘录的当事人应当是湖北中创**建设有限公司和***，而不是力鑫众合公司和***。力鑫众合公司质证意见为，对证据三性均不予认可。湖北中创**建设有限公司中标的只是机电安装项目，而***所在的项目是除尘管道安装，故该证据达不到其证明目的。力鑫众合公司无新证据提交。 对上述证据，本院认证认为，该证据系网上截图，真实性无法认定，且该证据与本案缺乏关联性，对该证据本院不予采信。 二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合本案当事人的上诉意见及答辩观点，本案争议的焦点为，力鑫众合公司与***2022年1月4日至2022年1月7日期间是否存在劳动关系？针对上述焦点问题，本院评述如下： 劳动关系是指用人单位与劳动者本人之间，依法签订劳动合同或虽未订立书面劳动合同，但劳动者服从用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，以其提供的劳动力获得用人单位向其支付的劳动力报酬，遵守用人单位依法制定的各项劳动规章制度，并与用人单位形成一种稳定的管理与被管理关系，具有隶属性、持续性、稳定性等特点。审查劳动关系，应当首先审查劳动者和用人单位之间是否有建立劳动关系的合意。本案中，*****其由**介绍入职，由**办理出入证，且***上班接受**的管理、指挥或者监督。***也出具情况说明，证实***就武二三烧整合大修配套输入输出改造项目-除尘管道、电气及给排水安装工程施工事宜与力鑫众合公司达成《协商备忘录》，由***以点工形式招揽班组实施本工程，其中水电、消防班组的施工人员都是由**负责招揽和管理，***没有证据证明**或***的行为是力鑫众合公司的职务行为，也没有证据证明力鑫众合公司与其有建立劳动关系的合意，结合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，***主张和力鑫众合公司成立劳动关系，缺乏事实依据。如***认为在该工地上受伤，可向承接该工程的相关单位主张用工主体责任。 综上，***的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***负担，予以免交。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　陈　祥 二〇二三年五月六日 法官助理　*** 书 记 员　朱洁娴