华电云南发电有限公司巡检司发电厂、云南山汇工贸有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书

云南省高级人民法院

民事案件判决书

（2021）云民终131号

上诉人华电云南发电有限公司巡检司发电厂（以下简称发电厂）、云南山汇工贸有限公司（以下简称山汇公司）因与被上诉人云南泸江房地产开发有限公司（以下简称泸江公司），原审被告华电云南发电有限公司（以下简称华电公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2020）云25民初262号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月10日公开开庭审理本案，上诉人发电厂、山汇公司的共同委托诉讼代理人杨振发、张秀仙，被上诉人泸江公司的法定代表人贺亚林及委托诉讼代理人储志祥、陈波，原审被告华电公司的委托诉讼代理人杨振发、张秀仙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

发电厂、山汇公司的上诉请求：1.撤销原判；改判驳回泸江公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费,由泸江公司承担。事实及理由：一审判决违背不告不理的原则，判决结果与泸江公司的诉讼请求不相符。一审庭审中，泸江公司仅是放弃“判令发电厂、山汇公司、华电公司共同赔偿泸江公司损失23892160.10元”该项诉讼请求。一审法院直接将泸江公司的诉讼请求解释合并为“确认双方签订的两份开发协议有效，并继续履行”，违背不告不理的原则，超出泸江公司的诉讼请求。且遗漏对告知函效力的认定。泸江公司要求将土地使用权变更至其名下，但一审法院虽然在判决说理部分提到，但判决结果中未明确，遗漏该项诉请的审理。一审法院认定变更土地使用权不是合作开发的必要条件是错误。2018年9月17日发电厂、山汇公司向泸江公司发函要求尽快推进项目，否则将解除协议，泸江公司回函称将在2019年完成项目的报批，但至今项目无任何进展，发电厂、山汇公司依法行使合同的解除权，发函解除合作开发协议，双方签订的合作开发协议已实际解除。

泸江公司答辩：泸江公司分别与发电厂、山汇公司签订的《合作开发协议》系泸江公司通过招投标的方式中标后签订，协议合法有效，一审判决结果与泸江公司的诉讼请求相符，不存在违背不告不理的原则，也未遗漏泸江公司的诉讼请求。双方签订的协议约定泸江公司成功将土地摘牌后，应缴纳的政府税收和土地出让金均由泸江公司缴纳，事实上该种合作方式根本无法实现，本案中，双方合作的土地已签订国有土地使用权出让合同，并取得国有土地使用权证，不在国家收储的土地范围，也不属于国家入库储备的土地，不存在挂牌、摘牌、缴纳土地出让金的情形。泸江公司的诉讼请求并非更改双方的合作方式，而是对事实上对不能履行的条款进行调整。双方签订的协议未对解除权进行约定，双方不存在约定的解除权。发电厂、山汇公司不存在法定的解除权，无权单方解除协议。合作开发协议的继续履行惠及协议各方及广大职工，该协议并未违反法律的强制性规定。请求驳回发电厂、山汇公司的上诉请求，维持原判。

泸江公司向原审法院起诉请求：1.判令发电厂、山汇公司于2020年2月28日送达泸江公司的《关于解除告知函》无效；2.判令发电厂、山汇公司、华电公司继续履行与泸江公司于2015年12月23日签订的《山汇小区二期定向合作开发协议》（41.32亩×83.92万元／亩＝3467.5744万元），并将山汇小区二期土地的国有土地使用权（宗地号532526101—ＯＥ-05-70、ＭＹ—××9、ＣＲ53弥勒市2013024—01）变更至泸江公司名下；3.判令发电厂、山汇公司、华电公司共同赔偿泸江公司损失23892160.10元，其中包含1000万元的违约金（一审中泸江公司放弃该项诉讼请求）；4.本案的诉讼费，由发电厂、山汇公司、华电公司承担。 发电厂、山汇公司、华电公司反诉请求：1.判令泸江公司分别向发电厂和山汇公司补偿因违约造成的土地使用税开支544578元和241980.40元（暂计算至2019年12月31日）；2.判令泸江公司分别向发电厂和山汇公司支付合同违约造成的职工购房差价损失554万元（每户象征性补偿1万元）；3.本案的诉讼费，由泸江公司承担。

原审法院确认的案件事实：2014年7月，发电厂和山汇公司按照有关行政性法律法规的规定和要求，通过国有建设用地使用权出让的方式，依法获得宗地合同编号分别为532506101—OE—05—07、CR53弥勒市2013024——01等两宗土地的建设用地使用权。相关出让合同对建筑容积率为1.8、限高为不高于39米、密度不高于25%、绿地率不低于35%等建设指标作了明确规定，出让合同还约定了行政性法律法规有禁止性和强制性要求的其他相关内容。取得以上国有建设用地的使用权后，发电厂和山汇公司邀请泸江公司等房地产企业对上述地块进行合作开发。2015年5月18日，山汇公司向泸江公司发出中标结果通知书，明确泸江公司为弥勒市山汇小区二期开发建设项目合作单位之一。 2015年12月23日，发电厂、山汇公司分别与泸江公司签订《山汇小区二期定向合作开发协议》（以下简称合作开发协议）内容为：1．发电厂以拥有的山汇小区二期项目土地24.026亩、山汇公司以拥有的山汇小区二期项目土地17.294亩，合计41.32亩，按每亩83.92万元作价参与项目开发，土地出让金及税收等一切开发、建设费用由泸江公司承担；2．泸江公司单独成立项目部，负责处理开发建设所涉及的事务；3．发电厂、山汇公司配合泸江公司做好项目土地的摘牌，配合泸江公司做好项目开发的有关工作；4．项目建成后，发电厂、山汇公司以土地作价金额按一层每平方米不高于1万元、二层每平方米不高于5000元的单价置换商铺，泸江公司配合办理所有权属登记手续并承担相关税费；5．泸江公司开发建设须首先满足发电厂、山汇公司职工购房需求，350套以内按2800元／㎡售给职工，超过350套按3000元／㎡销售给职工；6．发电厂、山汇公司职工认购住房后，剩余的住房、车位按市场价出售，超过3000元／㎡的利润发电厂、山汇公司与泸江公司按70%：30%比例分成；7．泸江公司向山汇公司支付保证金40万元。上述协议签订以后，2016年1月4日，泸江公司通过中国农业银行弥勒市支行营业部向山汇公司转账汇出保证金40万元，着手落实双方约定的相关前期开发工作，开支了大量的专项工作经费。经摸底调查，发电厂和山汇公司的职工购房意向为554套。为满足职工购房需求，必须调整国有土地使用权出让合同规定的建筑容积率为1.8、限高为不高于39米、密度不高于25%、绿地率不低于35%的规定。截至起诉前，泸江公司与发电厂及山汇公司尚未就调规方案达成一致意见，以前所报方案亦未得到弥勒市规划部门的批准。发电厂在2019年9月17日向泸江公司发出《巡检司电厂关于履行开发协议责任的提示函》（以下简称提示函），提示泸江公司应当尽快启动项目，否则巡检司电厂将单方解除《协议》。2020年2月28日，发电厂向泸江公司发出《关于解除告知函》，以项目长期停滞不前，泸江公司无开发能力及意愿为由，表示从2020年3月1日起解除双方于2015年12月23日签订的《合作开发协议》。2020年3月6日，泸江公司回函发电厂、山汇公司，泸江公司没有违约，愿意与发电厂、山汇公司就《合作开发协议》告知函一事进行商洽。3月23日，发电厂、山汇公司再次致函泸江公司，表示和声明解除双方所签《协议》。 一审庭审中，泸江公司将一、二、三项诉讼请求变更为确认双方签订的两份合作开发协议有效并继续履行。经法庭征询发电厂、山汇公司，泸江公司对此变更请求事项是否还需要行使法定的举证和答辩等相关诉讼权利，发电厂、山汇公司，泸江公司均同意放弃该项诉讼权利。另，发电厂系华电公司的分公司，无独立法人资格。

原审法院认为，本案所涉宗地的国有土地使用权，业经发电厂和山汇公司通过出让方式已经依法获得，发电厂和山汇公司是该项宗地使用权合法的权利主体。泸江公司与发电厂及山汇公司就案涉宗地签订的《合作开发协议》内容并未违反国家关于国有土地使用权的强制性和禁止性规定，协议合法有效。泸江公司为实现案涉宗地的合作开发已开支了数额巨大的开发工作经费。同时，发电厂和山汇公司职工亦具有购房的主观愿望和实际需求，继续履行定向合作开发协议有利于合同双方实现各自的可期利益、避免经济损失的进一步扩大。至于是否需要将土地使用权主体变更为泸江公司，不是合作开发的法定或必然要件。发电厂和山汇公司必须按照其与弥勒市国土局订立的国有土地使用权出让合同约定的容积率、密度、绿地率、限高等强制性建设指标内容的规范标准，履行支持及配合泸江公司落实具体开发规划实施方案的法定义务。关于违约及违约责任的问题，双方当事人在履约过程中并未发生违反“协议”约定事项的有关行为；发电厂、山汇公司、华电公司行使对《合作开发协议》解除权的问题，该“协议”并未约定解除合同的条件。3月23日，发电厂、山汇公司、华电公司的解除函发出后，泸江公司即向一审法院提起诉讼，一审法院在3月25日发出立案通知。这一行为表明，泸江公司解除权的行使行为以提起诉讼的方式持有异议，且未发生法定解除的事由，该解除权行为及解除函的内容对泸江公司不产生约束力。泸江公司关于要求确认“协议”合法有效并继续履行合同的主张符合法律的规定；发电厂和山汇公司关于“协议”已经解除及要求泸江公司赔偿因违约造成的土地使用税开支786558.40元及支付合同违约造成的职工购房差价损失554万元的主张，不符合本案的事实和法律的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条，《中华人民共和国土地管理法》第五十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、九十六条第一款、第一百二十五条之规定，判决：“一、云南泸江房地产开发有限公司与华电云南发电有限公司巡检司发电厂及云南山汇工贸有限公司签订的《山汇小区二期定向合作开发协议》合法有效，继续履行；二、驳回华电云南发电有限公司巡检司发电厂及云南山汇工贸有限公司的相关反诉请求。本诉案件受理费为198128元，由华电云南发电有限公司巡检司发电厂及云南山汇工贸有限公司共同负担；反诉案件受理费28043元，由华电云南发电有限公司巡检司发电厂及云南山汇工贸有限公司共同负担”。 二审中，发电厂、山汇公司提交：2020年12月28日弥勒市自然资源局向山汇公司发出的《闲置土地认定书》一份，内容为：“弥勒市国土资源局与你签订的国有建设用地使用权出让合同，约定的动工日期为2014年9月26日，上述宗地存在国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同约定、规定的动工开工日期满两年未动工开工的情况，已向你方送达《闲置土地调查通知书》，根据调查结果和《闲置土地处理办法》的规定，认定上述宗地为闲置土地，闲置的原因为：城市规划调整，应按照《闲置土地处理办法》有关规定进行处置”。证明泸江公司的违约导致案涉土地不能及时完成收储，导致涉案的土地被认定为闲置土地，有可能被政府无偿收回。 泸江公司质证认为，真实性、关联性无异议，合法性和证明目的有异议。导致土地闲置的原因是发电厂、山汇公司没有积极协助其办理土地手续造成，泸江公司不存在违约行为。 华电公司同意发电厂、山汇公司的举证观点。 对发电厂、山汇公司提交的证据，本院将结合争议焦点综合予以评判。 二审另查明：2020年3月9日，弥勒市自然资源局向山汇公司发出的《限期动工开发通知书》一份，内容为：我局于2013年6月26日与你公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》约定的开工时间为2014年9月26日，现发现你公司未按期开工，请你公司务必于2020年9月30日前办理完毕《建筑工程施工许可证》并及时动工开发建设，届时不能按期开工的，将按照《闲置土地处理办法》相关规定处置。 对原审法院认定的其余案件事实，本院予以确认。 综合诉辩双方的主张，本案双方争议的焦点问题：发电厂、山汇公司向泸江公司发出《解除合作开发协议告知函》的效力如何，发电厂、山汇公司分别与泸江公司签订《合作开发协议》应否继续履行。

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”及第九十六条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。本案，发电厂、山汇公司与泸江公司分别签订《合作开发协议》约定：“发电厂、山汇公司提供土地41.32亩，每亩按83.92万元（具体单价以政府收储的价格为准，但不低于该价格标准作价）作价参与项目的共同开发，并按本协议享有权益，其他一切开发、建设费用由泸江公司负责。发电厂、山汇公司配合泸江公司作好土地出让的摘牌及相应项目开发的有关工作、泸江公司成功将该土地摘牌后，应缴纳的政府税金和土地出让金均由泸江公司缴纳”。该协议系双方真实意思表示，内容并未违反法律法规的强制性规定，合法有效。协议签订后，涉案的项目至今近5年一直未开发建设。2019年9月17日发电厂、山汇公司以《提示函》的形式向泸江公司催告要求继续履行协议确保项目在3个月内实质性的启动，但泸江公司在该宽限期届满时仍未启动项目。2020年2月28日发电厂、山汇公司以该项目经过4年多的时间，项目无实质性的进展，继续履行协议的条件已经不复存在为由，向泸江公司发出解除协议告知函。2020年3月23日，发电厂、山汇公司再次向泸江公司发出《解除合作开发协议函》内容:“现在土地房地产开发的政策、市场发生了变化，弥勒市的土地、房价及建筑材料、人工成本大幅上涨，继续履行协议势必将对双方代来风险，将承担资金压力及收益风险，合同的目的已不能实现，已经函告泸江公司正式解除协议”。发电厂、山汇公司主张《合作开发协议》已经解除。泸江公司主张《解除合作开发协议告知函》无效。关于《解除合作开发协议告知函》的效力。本院认为，首先，双方签订《合作开发协议》约定发电厂、山汇公司配合泸江公司对土地的收储，并通过政府部门对土地的摘牌，泸江公司获得土地使用权后进行独立开发。但泸江公司在起诉状中称：“协议签订后发电厂、山汇公司一直未将土地使用权变更至泸江公司名下是未开发建设的原因之一”，变更土地使用权至泸江公司名下与协议约定内容不符，对此，双方未达成共识。但根据弥勒市自然资源局向山汇公司发出的《限期动工开发通知书》内容：“我局于2013年6月26日与你公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》约定的开工时间为2014年9月26日，现发现你公司未按期开工，请你公司务必于2020年9月30日前办理完毕《建筑工程施工许可证》并及时动工开发建设，届时不能按期开工的，将按照《闲置土地处理办法》相关规定处置”。从上述内容看，涉案的项目不需要变更土地使用权也可进行开发建设。泸江公司认为变更土地使用权后才能开发建设的主张不能成立。其次，二审中，发电厂、山汇公司提交弥勒市自然资源局向山汇公司发出的《闲置土地认定书》内容：“涉案的土地超过国有建设用地有偿使用合同约定、规定的动工开工日期满两年未动工开工建设的情况，认定为闲置土地，闲置的原因：城市规划调整，依照《闲置土地处置办法》的规定处理”。从上述内容看，双方签订的协议客观上履行不能。虽然双方签订《合作开发协议》未约定解除权的行使，协议各方不存在约定的解除权。但因泸江公司的迟延履行，经发电厂、山汇公司催告后在合理期限内仍未履行，发电厂、山汇公司有权行使法定解除权，向泸江公司发出《解除合作开发协议告知函》合法有效，双方签订的合作开发协议至告知函到达泸江公司时（2020年3月25日）予以解除。发电厂、山汇公司主张合作协议已经解除的上诉理由成立，本院予以支持。一审中，泸江公司主张《解除合作开发协议告知函》无效，不符合法律规定的无效的情形，该项诉讼请求应予驳回。因发电厂、山汇公司对其反诉部分未提出上诉，本院不予审理。至于解除协议后的法律后果，泸江公司可另行主张。 综上所述，发电厂、山汇公司的上诉请求成立，本院予以支持。原判认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2020）云25民初262号民事判决第二项，即“驳回华电云南发电有限公司巡检司发电厂及云南山汇工贸有限公司的相关反诉请求”； 二、撤销云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2020）云25民初262号民事判决一项，即“云南泸江房地产开发有限公司与华电云南发电有限公司巡检司发电厂及云南山汇工贸有限公司签订的《山汇小区二期定向合作开发协议》合法有效，继续履行”； 三、驳回云南泸江房地产开发有限公司的诉讼请求。 一审本诉案件受理费198128元，由云南泸江房地产开发有限公司及云南山汇工贸有限公司共同负担。反诉案件受理费28043元，由华电云南发电有限公司巡检司发电厂及云南山汇工贸有限公司共同负担。二审案件受理费198128元，由云南泸江房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判员　王颖审判员周惠琼审判员刘亚东

书记员　普　　　　　 健　　　　　 梅