腾冲雅居乐旅游置业有限公司、国家电投集团云南国际电力投资有限公司买卖合同纠纷执行审查类执行裁定书

云南省昆明市官渡区人民法院

执 行 裁 定 书

（2018）云0111执异167号

异议人（利害关系人）：腾冲雅居乐旅游置业有限公司，住所：云南省腾冲市曲石镇。

法定代表人：王海洋，总经理。

委托代理人：董玲丽，女，哈尼族，1989年4月24日生，住云南省昆明市呈贡区，系公司员工，特别授权代理。

申请执行人：国家电投集团云南国际电力投资有限公司，住所：云南省昆明市滇池路。

法定代表人：王琪，执行董事。

委托代理人：杜丽娟、侯海元，北京德恒（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。

被执行人：浙江花园建设集团有限公司云南分公司，住所：云南省昆明市官渡区。

法定代表人：张海刚。

被执行人：浙江花园建设集团有限公司，住所：浙江省东阳市南马镇。

法定代表人：朱建平。

在本院执行申请执行人国家电投集团云南国际电力投资有限公司与被执行人浙江花园建设集团有限公司云南分公司、浙江花园建设集团有限公司买卖合同纠纷一案中，案外人腾冲雅居乐置业有限公司向本院提出执行异议，请求依法撤销（2018）云0111执3658号之二《协助执行通知书》。本院受理后，依法组成合议庭进行了书面审查，现已审查终结。

异议人腾冲雅居乐旅游置业有限公司称，2018年8月24日，法院执行局向异议人送达了（2018）云0111执3658号之二《协助执行通知书》一份，内附（2018）云0111执3658号之二《执行裁定书》一份及法院、腾冲市法院工作人员工作证，要求异议人协助执行的事项为“对被执行人浙江花园建设集团有限公司在腾冲雅居乐旅游置业有限公司的待收款项5215387元予以提取”。异议人认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《华人民共和国合同法》、《高人民法院关于人民法院执行工作若干名问题的规定》等相关法律法规的规定，法院前述《协助执行通知书》无法律依据和事实根据，依法应予撤销，理由如下：一、《协助执行通知书》内容，法院适用法律错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条的规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产状况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第三十八条规定，被执行人无金钱给付能力，人民法院有权裁定对被执行人的其他财产采取查封、扣押措施。根据上述规定可知，法院的执行范围应为“被执行人的财产”或“被执行人的其他财产”，而异议人处并无被执行人财产或其他财产，理由如下：根据异议人与被执行人签署的《建设工程施工合同》（以下简称“施工合同”，见附件）第四部分补充条款第四条第2款第2.3项的约定，如承包人（被执行人）不能向发包人（异议人）提供税务机关认可的正式发票，则发包人不予支付当期工程款，直至提供正式发票为止。截止本异议书正式向法院提交之日，被执行人仍未向异议人提供相应工程款正式发票，故不满足施工合同约定的支付条件，异议人无支付义务，异议人处也无被执行人可供执行财产。二、工程款未达到施工合同约定的支付条件，属于未到期的债权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第501条规定，人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院应不予支持。结合本异议书第一部分及上述规定可知，相应工程款未达到施工合同约定的支付条件，属于未到期债权，不属于可供执行的到期债权。三、法院送达的《协助执行通知书》载明的金额并非异议人与被执行人实际应结算金额。《协助执行通知书》载明的金额仅为被执行人判决应向执行人支付的金额，并非异议人与被执行人实际应结算金额，实际应结算金额待异议人与被执行人核算确认。综上所述，《协助执行通知书》无法律依据和事实根据，请法院依法撤销。

申请执行人国家电投集团云南国际电力投资有限公司辩称，一、执行裁定书是法院执行行为的合法体现，没有违反法律规定。众所周知，协助执行通知书是法院依法执行行为，是维护强制执行异议人合法权益的合法之举，是维护法律尊严的正当行为。本案中，云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111执3658号之二协助执行通知书，即官渡区人民法院在执行（2015）官二民初字1512号民事判决书内容的过程中法院依照执行程序做出的执行处理行为，该通知书没有违反法律规定，适用法律正确。二、申请执行人以被执行人未提供正式发票为由认为其对被执行人的债务属于未到期债务的主张，无事实和法律依据。申请执行人认为，异议人对被执行人待收款项属于未到期债权不满足支付条件的主张缺乏事实和法律依据。首先，是否提供正式发票并非债务是否应当履行的必要条件。被答辩人所提出的先履行抗辩权，其构成要件之一是双方当事人因同一合同互负债务，在履行上存在关联性，形成对价关系。而在本案中，申请执行人与被执行人订立的是建设工程施工合同，被执行人按约定完成工程施工任务、异议人按时支付工程款才是建设工程施工合同双方应负的合同对价义务。出具正式发票只是被执行人的附随义务而非主要义务，附随义务的迟延履行并未直接影响到合同目的的实现。附随义务不能与主义务构成对价关系，因此在被执行人已经履行主义务的情况下，异议人不得以对方未履行附随义务为由拒绝自己的主义务。故被执行人未提供正式发票的行为不影响异议人对被执行人所负的支付义务。其次，异议人与被执行人之间的建设工程施工合同签订于2013年5月，该工程于2015年完工并售罄，异议人的付款义务到期应以施工合同约定的工程进度为依据，而不是以异议人提供正式发票为依据。被执行人未提供正式发票的行为，仅能成为异议人拒绝承担延迟付款的违约责任的抗辩理由，而不能成为其付款义务延期的借口。再次，异议人与被执行人之间在长达三四年的时间里未就工程款结算，又未以诉讼或仲裁等方式向异议人主张权利的行为，属于被执行人为逃避债务履行而怠于向异议人主张其到期债权的行为，该行为已严重损害了申请执行人及其他对被执行人拥有合法债权的债权人的合法权益，其债权应认定为是到期债权，而异议人应依法履行其支付到期债务的义务，配合人民法院的协助执行通知。综上，被执行人对异议人的债权已是到期债权，可依法要求异议人协助执行。三、异议人的协助执行的金额与其所应承担债务金额不符的主张系其为逃避付款义务的虚假陈述。异议人在提出协助执行异议时附上工程款金额为四千万元的建设工程施工合同，用以证明其与被执行人之间的债权债务金额不足以涵盖申请执行人向被执行人主张的债权金额。但异议人提交的施工合同仅为其与被执行人之间的施工合同的一部分，而异议人与被执行人之间的施工合同涉及金额远超一亿捌仟万元，其所欠付的被执行人的工程款应足以涵盖被执行人所欠申请执行人的款项。综上，请求人民法院依法驳回异议人的异议，依法执行（2015）官二民初字1512号民事判决书、（2018）云0111执3658号之二协助执行通知书规定的内容，以维护答辩人的合法权益，维护法律的神圣尊严。

被执行人浙江花园建设集团有限公司云南分公司、浙江花园建设集团有限公司未答辩。

本院查明，本院作出的（2015）官民二初字第1512号生效判决书，判决：一、浙江花园建设集团有限公司云南分公司、浙江花园建设集团有限公司在判决生效后十日内归还尚欠国家电投集团云南国际电力投资有限公司货款3279460元及从2013年12月21日起至实际支付货款之止的违约金（按月1%计算）；二、案件受理费42312元、公告费400元由浙江花园建设集团有限公司云南分公司、浙江花园建设集团有限公司承担。被执行人未自动履行判决确认义务，申请执行人向本院申请强制执行。本院于2018年8月21日作出（2018）云0111执3658号之二执行裁定书，裁定对浙江花园建设集团有限公司在腾冲雅居乐旅游置业有限公司的待收款项5215387元予以提取。并于2018年8月24日向异议人发出了上述执行裁定和协助执行通知书，要求对被执行人浙江花园建设集团有限公司在腾冲雅居乐旅游置业有限公司的待收款项5215387元予以提取。

另查明，2013年3月至5月期间被执行人与异议人存在超过1亿元标的的《建设工程施工合同》关系。

本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条规定“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。履行通知应当包含下列内容：（1）第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；（2）第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务；（3）第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出；（4）第三人违背上述义务的法律后果。”根据上述规定“被执行人不能清偿债务，但对本案以外第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。”是对第三人享有到期债权为由执行第三人财产必须遵循法定程序，并保障第三人的异议权。本案中，执行人员尚未向异议人发出履行到期债务的通知，没履行法定的权利告知义务，违反法定程序。故异议人所提异议要求撤销（2018）云0111执3658号之二《协助执行通知书》的请求有法律依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条第（四）项、第七条第一款第（三）项、第十七条第（二）项之规定，裁定如下：

撤销本院作出的（2018）云0111执3658号之二《执行裁定书》以及《协助执行通知书》的执行，即：对被执行人浙江花园建设集团有限公司在腾冲雅居乐旅游置业有限公司的待收款5215387元予以提取。

如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十日内，向云南省昆明市中级人民法院申请复议。

审　判　长　　贾孟书

人民陪审员　　汤治洲

人民陪审员　　杨嘉升

二〇一八年十月十七日

书　记　员　　李亚玲