国家电投集团云南国际电力投资有限公司与浙江集团花园建设有限公司执行裁定书

云南省昆明市中级人民法院

执行案件执行裁定书

（2018）云01执复84号

复议申请人国家电投集团云南国际电力投资有限公司不服昆明市官渡区人民法院（2018）云0111执异167号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

申请复议人国家电投集团云南国际电力投资有限公司称，请求：撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111执异167号执行裁定书。事实和理由：复议申请人国家电投集团云南国际电力投资有限公司（下称“复议人”）申请执行浙江花园建设集团有限公司云南分公司、浙江花园建设集团有限公司（两被执行人以下统称“被执行人”）买卖合同纠纷一案贵院根据复议人的申请在强制执行过程中依法做出（2018）云0111执3658号之二《协助执行通知书》、《执行裁定书》并送达案外人腾冲雅居乐旅游置业有限公司（下称“异议人”），但异议人却以其欠付被执行人的工程款未达到支付条件（即被执行人未开票）为由认为不属于到期债权而申请执行异议，贵院于2018年10月17日做出的（2018）云0111执异167号《执行裁定书》，（2018）云0111执3658号之二《协助执行通知书》、《执行裁定书》予以撤销。复议人认为（2018）云0111执异167号《执行裁定书》的处理适用法律错误，事实认定不清，特向贵院复议请求予以撤销，理由如下：一、（2018）云0111执异167号《执行裁定书》适用法律错误：第一，>第36条明确规定：“被执行人在有关单位的收入尚未支取的，人民法院应当作出裁定，向该单位发出协助执行通知书，由其协助扣留或提取。”，（2018）云0111执3658号之二《协助执行通知书》、《执行裁定书》是人民法院执行行为的合法体现，该文书的出具于法有据。第二，（2018）云0111执异167号《执行裁定书》适用法律超出异议人的主张，明显不当。从异议人执行异议申请书载明内容可见，异议人反复提及的理由及适用的法律规定均针对于“不属于到期债权”展开，异议人并未引用《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条的规定主张权利，但（2018）云0111执异167号《执行裁定书》却在异议人未提及之前提下以此认为（2018）云0111执3658号之二《协助执行通知书》、《执行裁定书》程序违法。可见（2018）云0111执异167号《执行裁定书》法律适用及处理错误。第三，（2018）云0111执3658号之二《协助执行通知书》、《执行裁定书》载明的债权为被执行人到期债权，异议人所谓的工程款未达支付条件的主张系与被执行人串通及怠于履行执行协助义务的托词。异议人以被执行人未提供正式发票为由，认为其对被执行人的债务属于未到期债务的主张无事实和法律依据，具体如下:（1）是否提供正式发票并非债务是否应当履行的必要条件。异议人所提出的先履行抗辩权，其构成要件之一是双方当事人因同一合同互负债务，在履行上存在关联性，形成对价关系。而在本案中，异议人与被执行人订立的是建设工程施工合同，被执行人按约定完成工程施工任务、异议人按时支付工程款才是建设工程施工合同双方应负的合同对价义务。出具正式发票只是被执行人的附随义务而非主要义务，附随义务的迟延履行并未直接影响到合同目的的实现。附随义务不能与主义务构成对价关系，因此在被执行人已经履行主义务的情况下，异议人不得以对方未履行附由义务为由拒绝自己的主义务。故被执行人未提供正式发票的行为不影响异议人对被执行人所负的支付义务。（2）异议人与被执行人之间的建设工程施工合同签订于2013年5月，该工程于2015年完工并售罄，异议人的付款义务到期应以施工合同约定的工程进度为依据，而不是以异议人提供正式发票为依据。被执行人未提供正式发票的行为，仅能成为异议人拒绝承担延迟付款的违约责任的抗辩理由，而不能成为其付款义务延期的借口。（3）异议人与被执行人之间在长达三年时间里未就工程工程款结算，又未以诉讼或仲裁等方式向异议人主张权利的行为，属于被执行人为逃避债务履行而怠于向异议人主张其到期债权的行为，该行为己严重损害了复议人及其他对被执行人拥有合法债权的债权人的合法权益，其债权应认定为是到期债权，而异议人应依法履行其支付到期债务的义务，配合人民法院的协助执行通知。综上，被执行人对异议人的债权己是到期债权，可依法要求异议人协助执行。二、（2018）云0111执异167号《执行裁定书》事实认定不清：从异议人提交的执行异议申请书可见，（2018）云0111执3658号之二《协助执行通知书》载明的协助执行金额，与异议人所应承担债务金额不符的主张，明显系异议人为逃避协助付款义务的虚假陈述。异议人在提出协助执行异议时附上了工程款金额为4000万余元的《建设工程施工合同》，用以证明其与被执行人之间的债权债务金额不足以涵盖答辩人向被执行人主张的债权金额。但异议人提交的该施工合同仅为其与被执行人之间的施工合同的一部分，根据复议人所举证据可见，异议人与被执行人之间的施工合同涉及金额远超2亿元，异议人所欠付被执行人的工程款足以涵盖被执行人所欠答辩人的款项。但原裁定未对此审查及处理，明显不当。综上，请求支持复议人的复议请求。

昆明市官渡区人民法院查明，本院作出的（2015）官民二初字第1512号生效判决书，判决：一、浙江花园建设集团有限公司云南分公司、浙江花园建设集团有限公司在判决生效后十日内归还尚欠国家电投集团云南国际电力投资有限公司货款3279460元及从2013年12月21日起至实际支付货款之止的违约金（按月1%计算）；二、案件受理费42312元、公告费400元由浙江花园建设集团有限公司云南分公司、浙江花园建设集团有限公司承担。被执行人未自动履行判决确认义务，申请执行人向本院申请强制执行。本院于2018年8月21日作出（2018）云0111执3658号之二执行裁定书，裁定对浙江花园建设集团有限公司在腾冲雅居乐旅游置业有限公司的待收款项5215387元予以提取。并于2018年8月24日向异议人发出了上述执行裁定和协助执行通知书，要求对被执行人浙江花园建设集团有限公司在腾冲雅居乐旅游置业有限公司的待收款项5215387元予以提取。另查明，2013年3月至5月期间被执行人与异议人存在超过1亿元标的的《建设工程施工合同》关系。

昆明市官渡区人民法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第61条规定“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。履行通知应当包含下列内容：（1）第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；（2）第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务；（3）第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出；（4）第三人违背上述义务的法律后果。”根据上述规定“被执行人不能清偿债务，但对本案以外第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知。”是对第三人享有到期债权为由执行第三人财产必须遵循法定程序，并保障第三人的异议权。本案中，执行人员尚未向异议人发出履行到期债务的通知，没履行法定的权利告知义务，违反法定程序。故异议人所提异议要求撤销（2018）云0111执3658号之二《协助执行通知书》的请求有法律依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条第（四）项、第七条第一款第（三）项、第十七条第（二）项之规定，裁定如下：撤销本院作出的（2018）云0111执3658号之二《执行裁定书》以及《协助执行通知书》的执行，即：对被执行人浙江花园建设集团有限公司在腾冲雅居乐旅游置业有限公司的待收款5215387元予以提取。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五百零一条规定：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。”根据上述法律规定，昆明市官渡区人民法院作出（2018）云0111执3658号之二协助执行通知书要求腾冲雅居乐旅游置业有限公司协助执行“对被执行人浙江花园建设集团有限公司在腾冲雅居乐旅游置业有限公司的待收款项5215387元予以提取。”不符合上述规定，应予撤销。昆明市官渡区人民法院原异议裁定处理正确，本院予以维持。复议人国家电投集团云南国际电力投资有限公司的复议请求没有事实及法律依据，本院依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项规定，裁定如下：

本院查明，昆明市官渡区人民法院作出的（2015）官民二初字第1512号生效判决书，判决：一、浙江花园建设集团有限公司云南分公司、浙江花园建设集团有限公司在判决生效后十日内归还尚欠国家电投集团云南国际电力投资有限公司货款3279460元及从2013年12月21日起至实际支付货款之止的违约金（按月1%计算）；二、案件受理费42312元、公告费400元由浙江花园建设集团有限公司云南分公司、浙江花园建设集团有限公司承担。被执行人未自动履行判决确认义务，申请执行人向昆明市官渡区人民法院申请强制执行。昆明市官渡区人民法院于2018年8月21日作出（2018）云0111执3658号之二执行裁定书，裁定：“本院受理的申请执行人国家电投集团云南国际电力投资有限公司与被执行人浙江花园建设集团有限公司云南分公司、浙江花园建设集团有限公司买卖合同纠纷一案，云南省昆明市官渡区人民法院于2017年8月2日作出的（2015）官民二初字第1512号民事判决书已发生法律效力，被执行人浙江花园建设集团有限公司云南分公司、浙江花园建设集团有限公司未自动履行生效法律文书确定的义务。经查，被执行人浙江花园建设集团有限公司在腾冲雅居乐旅游置业有限公司有待收款项。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十七条规定，裁定如下:“对浙江花园建设集团有限公司在腾冲雅居乐旅游置业有限公司的待收款项5215387元予以提取。本裁定立即执行。”。昆明市官渡区人民法院于2018年作出（2018）云0111执3658号之二协助执行通知书，载明：“腾冲雅居乐旅游置业有限司:本院受理的申请执行人国家电投集团云南国际电力投资有限公司与被执行人浙江花园建设集团有限公司云南分公司、浙江花园建设集团有限公司买卖合同纠纷一案，云南省昆明市官渡区人民法院于2017年8月2日作出的（2015）官民二初字第1512号民事判决书已发生法律效力，被执行人浙江花园建设集团有限公司云南分公司、浙江花园建设集团有限公司未自动履行生效法律文书确定的义务。经查，被执行人江花园建设集团有限公司在腾冲雅居乐旅游置业有限公司有待收款项。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十二条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第38条之规定，请协助执行以下事项:对被执行人浙江花园建设集团有限公司在腾冲雅居乐旅游置业有限公司的待收款项5215387元予以提取。”昆明市官渡区人民法院于2018年8月24日向腾冲雅居乐旅游置业有限公司发出了上述执行裁定和协助执行通知书。

驳回国家电投集团云南国际电力投资有限公司复议申请，维持云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111执异167号执行裁定。 本裁定为终审裁定。

审 判 长　刀文兵 审 判 员　付　琼 审 判 员　代晓明

法官助理　陈　栋 书 记 员　杨敏智