***、中铁二十三局集团有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省汕尾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤15民终74号 上诉人（原审原告）：***，男，1981年11月20日出生，汉族，住广东省惠州市惠阳区。 委托诉讼代理人：李**，广东国律律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中铁二十三局集团有限公司，住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区天府大道中段530号1栋5楼508号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 原审被告：广东潮惠高速公路有限公司，住所地广东省广州市越秀区***83号1003房。 法定代表人：余国红。 上诉人***、中铁二十三局集团有限公司（以下简称中铁公司）因与原审被告广东潮惠高速公路有限公司（以下简称潮惠公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省陆河县人民法院（2021）粤1523民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决第一项，支持***诉讼请求；2.诉讼费由中铁公司承担。事实与理由：一审认可《材料单》材料费系认定事实错误，判决错误。《潮惠高速TJ13合同段工程施工劳务合同书》明确规定***承包方式是包工包料，一审对此亦予以认可。但是，一审法院又认定实际履行过程中中铁公司既给***支付材料费，又向***提供材料，该认定完全违背合同约定，且缺乏证据证明。中铁公司提供的《完工结算协议书》的第2条明确规定该协议书系双方当事人真实意图的表示，不存在任何遗留问题。而《完工结算审批明细表》、《验工计价清单明细》已清楚列明应扣除的材料费为33万多元，现中铁公司提出需扣除的材料费为200多万元显然推翻了原结算。***向中铁公司领取材料费都是先向中铁公司签领料单，财务才据领导审批向***转账并特别备注为材料费，***签署的领料单即作为附件入账，因此本案领料单基本都盖有“附件”二字，“附件”二字本身就充分佐证领料单不是独立的领料凭证，而是付款附件。综上，我们应该根据全案证据并结合社会常识及经验理解和看待领料单。2.一审判决认为***对工资款中的75350元已作出由中铁公司代付的确认，就认定中铁公司已经实际代付并计入中铁公司已付工程款总额中，但***仅确认可以代付，而中铁公司并没有提供实际支付凭证对代付事实予以证明。3.一审庭审中，法庭要求***补充提交实际购买材料的相关单据，***已提交佛山南海法院的民事判决书，该判决所明确的时间、地点、工程与本案完全相符，足以证明***的施工材料是自己购买的事实，但一审并无对该证据作出表述。同时，承包合同第5.2条（承包方式）、5.3条（综合单价及工序工作内容）已写明***的承包单价里面包含所有的材料。综上，请求二审法院依法改判并支持***的上诉请求。 中铁公司辩称，***上诉内容没有证据支持，属于虚假事实。 中铁公司上诉请求：1.撤销一审民事判决书，并依法改判;2.本案诉讼费由***承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。一审法院判决书载明，“***不认可的工资447075元(141550元、75350元、230175元)，经核对，141550元、230175元的工资均无银行转账记录，本院不予确认”，该认定与客观事实不符合。中铁公司认为***已经在相关材料上签字，应视为其已经收到该笔款项，同时，中铁公司也有相关证据对该两笔费用的支付作出证据加强，因此，中铁公司不欠付***任何工程款。2.一审法院适用法律错误。中铁公司的证据足以证明中铁公司不欠付工程款，那么中铁公司须向***支付相应的利息就缺少依据。综上所述，请求二审法院依法改判。 ***辩称，中铁公司的主张是错误的,答辩意见与上诉请求和事实理由一致。 潮惠公司未作答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.判令中铁公司向***支付工程款4719630元及利息(以4719630元为本金，按2015年10月24日人民银行发布贷款年利率4.75%，从2017年1月1日起计算至本息还清之日止，暂计至2020年11月30日止利息为878047元)；2.判决潮惠公司对中铁公司的上述债务承担连带责任；3.本案诉讼费用由中铁公司、潮惠公司承担。诉讼过程中，***变更第一项诉讼请求为：判令中铁公司向***支付工程款2465699元及利息(以2465699元为本金，按2015年10月24日人民银行发布贷款年利率4.75%，从2017年1月1日起计算至本息还清之日止，暂计的金额以最新的为准)。 一审法院认定事实：2014年4月10日，中铁公司作为甲方与***作为乙方签订《潮惠高速TJ13合同段工程施工劳务合同书》，约定乙方提供分包劳务内容为绿化工程(喷播草籽护坡、三维网植草护坡、客土喷播植草护坡、CF生态网植物防护)。合同第5.2条约定：“承包方式：工序综合单价承包，单价中包含完成本工序工作及相关附属作业的全部内容，以及乙方为保证工程正常施工所具有的生活、办公及施工临时设施、人员设备调遣、施工场地清理、安全文明施工等与此相关的其他明示的和暗示的全部操作工序和相关工作内容以及因各种原因引起的人员窝工、停工、设备的闲置损失。即包含为实施和完成合同工程所需的劳务费、机械费、材料费、临时设施费、进出场费、施工措施费、水电费、质检费(自检)、安装费、缺陷修复、规费、税费、管理费、保险、利润等费用。乙方已充分考虑到甲方工程进度和质量要求，同意工序单价一次性包死，合同执行期间劳务、材料价格的上涨及国家政策调整等因素均不导致合同单价的调整。”合同还约定乙方必须向甲方交纳50000元作为合同履约保证金，待合同签订、乙方忠实履行合同各项约定后，甲方将按工程进度情况对乙方的履约保证金进行返还。合同附件有《施工项目价格清单》《计日工单价表》等。双方另行签订的《补充协议》载明：“经双方协商，就路基防护工程分包事宜达成如下补充协议：一、承包方式：综合单价承包。承包单价及内容详见附表：《施工项目价格清单》。二、承包内容：锚杆框架梁、锚索框架梁。三、补充条款：1、用于本工程的钢筋、钢绞线原则上由甲方负责供应，其材料费用已包含在承包单价中。2、乙方可使用甲方临时闲置的钢管、扣件，不足部分由乙方自行解决。使用完毕后归还，损坏或丢失部分由乙方照价赔偿。”合同签订后，***向中铁公司支付了合同履约保证金50000元。***完成作业后，与中铁公司于2016年12月15日签订《完工结算协议书》，双方确认工程结算总金额为6224104元，其中含质量保修金617361元。《完工结算审批明细表》载明工程款扣除费用如下：钢筋材料费332620元、钢筋加工费41972元、计日工所有费用118505元、罚款40000元，扣除上述费用后工程款为6224104元，预留质量保修金617361元，工程款合计5606743元。根据中铁公司提交的付款明细表及附件，中铁公司付款明细如下：材料费扣款为2478170元，电费扣款10813元，中铁公司支付的工资(包含防护一队民工工资)、工程款合计4255480元，总额为6744463。***对上述付款只认可3808405元，对中铁公司主张的材料费扣款2478170元、电费扣款10813元、部分工资金额447075元共2936058元不认可。另***不认可的447075元工资明细如下：2016年3-7月框架梁队伍民工工资30470元、29480元、27300元、26800元、27500元，共141550元；2016年3-6月防护一队锚杆工班民工工资20460元、19800元、18590元、16500元，共75350元；2016年3-4月防护一队民工工资120120元、110055元，共230175元。***对75350元的工资于2016年7月14日以委托人身份作出如下说明：“我施工队在潮惠TJ13标从事锚杆格染施工，现锚杆施工完毕，因资金紧张，发生工资151350元(壹拾伍万壹千叁百伍拾元整)，暂发工人工资76000元(柒万陆仟元)，剩余75350元(柒万伍仟叁百伍拾元)由中铁二十三局项目部代为发放，该笔费用从我施工队的计量款中扣除。” 一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。本案事实发生于民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释。本案争议焦点为中铁公司是否仍欠付***工程款。《建筑业企业资质管理规定》第五条第一款规定：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质和施工劳务资质三个序列。”***作为自然人，不具备施工劳务资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的......”的规定，中铁公司与***签订的《潮惠高速TJ13合同段工程施工劳务合同书》无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，中铁公司与***已签订《完工结算协议书》确认工程款为6224104元，***有权请求中铁公司支付工程款。中铁公司认为其已付完工程款，但***只认可中铁公司已付3808405元，对中铁公司主张的材料费扣款、电费扣款、工资共2936058元不认可。关于《发料单》的材料费扣款共2478170元，双方虽然约定了工序单价一次性包死，包含劳务费、材料费、水电费等费用，但在实际履行过程中，既有中铁公司向***转账材料费，又有***向中铁公司领取材料，材料费包含在工程款内，且***称其向中铁公司申请材料费，需先签《发料单》给财务记账后，中铁公司才能付款，可以进一步佐证《发料单》材料费扣款金额的真实性，***认为材料费扣款系重复计算，无证据证明，不予支持。另2015年12月23日、26日的《发料单》收料人处空白，不能证明材料已被领取，不予确认，故材料费扣款应为2478170-216356-286448=1975366元。关于电费10813元，***反驳称是中铁公司单方制作，没有签名，但中铁公司提交的《潮惠高速用电统计》均有负责人签名，仅有一笔305.8元没有签名确认，故***反驳理由不成立，电费扣款应为10813-305.8=10507.2元。关于工资(包含防护一队民工工资)、工程款合计4255480元，***对其中的3808405元无异议，予以确认；***不认可的工资447075元(141550元、75350元、230175元)，经核对，141550元、230175元的工资均无银行转账记录，不予确认，75350元虽无银行转账记录，但***对该款项已作出说明确认由中铁公司代付，予以确认。故中铁公司已付工资、工程款应为4255480-141550-230175=3883755元。综上，中铁公司已付工程款总额应为1975366+10507.2+3883755=5869628.2元，仍应向***支付工程款6224104-5869628.2=354475.8元，并支付利息(以354475.8元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年1月1日起计算至2019年8月1119日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至实际清偿之日)。关于合同履约保证金50000元，***已完成作业，其请求中铁公司返还合同履约保证金50000元，法院予以支持。另根据法律规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，现有证据不能证明发包人欠付工程价款，故***请求潮惠公司承担连带责任，不予支持。综上所述，***部分诉讼请求成立，予以支持。判决如下：一、中铁公司应在判决生效之日起十日内向***支付工程款354475.8元及利息(以354475.8元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年1月1日起计算至2019年8月19日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止)；二、中铁公司应在判决生效之日起十日内向***返还合同履约保证金50000元；三、驳回***其他诉讼请求。案件受理费26525.59元，由***负担19158.46元(已预交44557.04元，应退还25398.58元)，由中铁公司负担7367.13元。 二审中，中铁公司提交转账记录及银行回单,拟证明一审法院未予确认的两笔分别为141550元、230145元的工资款，中铁公司已经实际支付。***对该证据不予认可，认为该证据不属于新证据，中铁公司的举证已经超过举证期限。另，该证据是复印件，真实性以及发放人员无法核实。本院对该证据予以确认。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案为建设工程合同纠纷，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十一条规定:“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案的争议焦点为1.一审判决是否对材料费重复计算；2.中铁公司已付工资款数额。 关于一审判决是否对材料费重复计算的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”***上诉称,一审在卷证据中的《发料单》系中铁公司向其支付材料费的附件，对材料费转账和领料单分别计算构成重复计算，但***对其该上诉主张没有提供证据予以证明。经核对，***提交的银行明细中备注为“材料费”的转账与中铁公司提交的《发料单》在数额存在较大出入，《发料单》上所载日期与材料费转账日期之间亦无法形成对应，二者无法相互印证。至于***上诉主张其为案涉工程购买材料的事实有生效判决文书予以证实,但并不足以对中铁公司关于***因涉案工程施工而向其领取材料的陈述及提供的相关证据进行反驳，本院对***的上诉主张难以采信。一审法院将《发料单》、材料费转账分别计算并认定材料费扣款为1975366元不构成重复计算，本院予以维持。 关于中铁公司已付工资款数额的问题。***于一审中对中铁公司所述的已付工资款提出异议，异议款项分三笔，分别为141550元、75350元、230175元。针对金额为141550元、230175元的该两笔工资款，中铁公司于二审过程提交银行回单、网上代发成功交易清单等证据对其实际支付的事实进行补强，本院予以采信。另，针对金额为75350元的该笔工资款，中铁公司仅提供***出具的委托材料对其实际支付该款项进行举证，未提供银行转账记录等予以佐证，而该委托材料仅对***委托中铁二十三局项目部代为发放工人工资75350元事项予以载明，***并未对代付事实予以确认。本院认为现有证据不足以认定中铁公司确已依***的委托完成工资款的代为发放，***就该笔工资款所提出的异议成立。 综上，1.材料费扣款应为1975366元；2.中铁公司已付工资、工程款应为4255480-75350=4180130元；结合一审法院认定且各方没有提起上诉的其他已付款项，中铁公司已付款项总额为1975366+10507.2+4180130=6166003.2元，故中铁公司仍应向***支付工程款58100.8元(6224104-6166003.2=58100.8元)，并支付利息（以58100.8元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年1月1日起计算至2019年8月19日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止）。 综上所述，***的上诉请求部分成立，中铁公司的上诉请求部分成立，应予相应改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持广东省陆河县人民法院（2021）粤1523民初50号民事判决第二项； 二、撤销广东省陆河县人民法院（2021）粤1523民初50号民事判决第三项； 三、变更广东省陆河县人民法院（2021）粤1523民初50号民事判决第一项为：中铁二十三局集团有限公司应在本判决生效之日起十日内向***支付工程款58100.8元及利息(以58100.8元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年1月1日起计算至2019年8月19日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止)； 四、驳回***其他上诉请求； 五、驳回中铁二十三局集团有限公司其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费26525.59元，由***负担25362.66元，中铁二十三局集团有限公司负担1162.93元。二审案件受理费26525.59元，由***负担25729.82元，中铁二十三局集团有限公司负担795.77元。***已预交26525.59元,本院应向其清退795.77元。中铁二十三局集团有限公司已预交7367.13元，本院应向其清退6571.36元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　**财 审 判 员　黄彬斌 二〇二二年五月七日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第三百二十一条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。 当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。