湟源盛业劳务服务有限公司、海西东诺民用爆破技术服务有限公司等装饰装修合同纠纷民事二审民事裁定书

青海省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）青民申539号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：湟源盛业劳务服务有限公司。住所：青海省西宁市湟源县东峡乡***村50号。 法定代表人：***，该公司总经理。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：海西东诺民用爆破技术服务有限公司。住所：青海省海西蒙古族藏族自治州德令哈市河东区长江路7号。 法定代表人：**日，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，青海辩理律师事务所律师。 被申请人（一审第三人）：青海泰全建筑劳务服务有限公司。住所：青海省海东市平安区平安镇新平大道161号东方**都市花苑5号楼2**2123室。 法定代表人：**，该公司总经理。 再审申请人湟源盛业劳务服务有限公司（以下简称盛业公司）因与被申请人海西东诺民用爆破技术服务有限公司（以下简称东诺公司）、青海泰全建筑劳务服务有限公司（以下简称泰全公司）装饰装修合同纠纷一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2021）青28民终742号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 盛业公司申请再审称，二审判决认定事实错误。在一审、二审审理中申请人提交了真实有效的出库单，但二审法院仅因为该出库单虽有业主方泰全公司的公章，但泰全公司在二审依法传唤后无正当理由未到庭，就以不能查明出库单与案涉合同约定土石料方量之间的关系为由，撤销了一审判决并驳回诉讼请求，属于事实认定错误。虽然泰全公司在一审、二审依法传唤后无正当理由均未到庭，但其在出库单上**的行为已经表明对出库单的认可以及对方量的确认。申请人多次组织三方到场进行测量，但被申请人东诺公司与第三人泰全公司均不予配合，导致未签结算单，但此责任不在于申请人盛业公司。根据民事诉讼证据规则的规定，若对方不出庭予以说明时，以原告提供的证据予以认定，因此二审法院在没有任何证据证实申请人提供的出库单系非法证据时就否认出库单的效力是错误的。本案中，双方签订的《爆破工程包保施工协议》第四条对工程计量及结算方式进行了约定，其中第六款约定实际爆破方量由三方共同测量确认后的方量为准，三方认可后出具书面产量并签字**，以此作为甲方和乙方结算的依据，如三方未能及时组织人员测量结果，则按每吨炸药爆破出土岩石3500立方作为结算依据。本案中申请人与被申请人已经按照结算单结算了四次，前四次的结算单是三方真实、有效的意思表示，二审法院又将前四次的结算方式改为每吨炸药爆破出土岩石3500立方进行认定，属于主要事实未查清、裁量权的滥用，也侧面的否定了结算单的效力。综上，申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项、第二项之规定申请再审。 本院经审查认为，（一）关于本案中爆破方量的认定。本案中，双方签订的《爆破工程包保施工协议》中，甲方为东诺公司，乙方为盛业公司，协议第四条对工程计量及结算方式进行了约定，其中第二款约定奖励标准以实际爆破方量×13.8元／方对乙方奖励，乙方向甲方提供增值税发票；第三款约定由甲方支付爆破所需火工品购买费用及运输费用，该费用在工程结算后从乙方工程款中扣除；第六款约定实际爆破方量由三方（业主方、甲方和乙方）共同测量确认后的方量为准，三方认可后出具书面产量并签字**，以此作为甲方和乙方结算的依据，如三方未能及时组织人员测量结果，则按每吨炸药爆破出土岩石3500立方作为结算依据。上述合同并不违反法律、行政法规的强制性规定，未损害国家、集体或者第三人利益，应尊重当事人的意思自治，在审理中双方均确认爆破后出土石料被及时运走，三方未组织测量。虽然盛业公司提交了出库单，但该出库单仅有业主方泰全公司的公章，没有甲方东诺公司的签字确认。故根据双方合同约定，应按照每吨炸药爆破出土岩石3500立方作为结算依据。综上按照合同约定爆破量应为42.96吨×3500立方=150360立方，结算价格为150360立方×12.8元／方=1924608元，减去已支付的1282308元和应扣除的662300元，东诺公司已支付完毕。二审对此节事实认定清楚，申请人的申请理由不成立。 （二）申请人盛业公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项之规定申请再审，但并未提供新证据，故对该项理由不予审查。 综上，盛业公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一项、第二项规定的情形。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款规定，裁定如下： 驳回湟源盛业劳务服务有限公司的再审申请。 审 判 长　　康　盼 审 判 员　　吴　蓓 审 判 员　　王　娟 二〇二二年九月九日 法官助理　　华　馨 书 记 员　　***