海西东诺民用爆破技术服务有限公司、湟源盛业劳务服务有限公司装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）青28民终742号 上诉人（原审被告）：海西东诺民用爆破技术服务有限公司，住所地青海省海西州德令哈市河东区长江路7号，统一社会信用代码91632800757413552Y。 法定代表人：**日，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***、***，青海辩理律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：湟源盛业劳务服务有限公司，住所地青海省西宁市湟源县东峡乡***村50号，统一社会信用代码91630123MA758FNC30。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 第三人：青海泰全建筑劳务服务有限公司，住所地青海省海东市平安县平安镇新平大道161号东方**都市花苑5号楼2**2123室，统一社会信用代码91632121MA756QD6XL。 法定代表人：**，该公司总经理。 上诉人青海东诺民用爆破技术服务有限公司（以下***公司）因与被上诉人湟源盛业劳务服务有限公司（以下简称盛业公司）装饰装修合同纠纷一案，不服青海省德令哈市人民法院（2021）青2802民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东诺公司上诉请求：1．撤销德令哈市人民法院（2021）青2802民初286号民事判决；2．改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；3．本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院基本事实认定不清，偏听偏信、肆意适用自由裁量权，导致裁判结果错误且严重损害了上诉人合法权利，二审法院应当予以纠正。一、关于工程款的结算方式。2018年3月1日，上诉人与被上诉人签订《爆破包保协议》，协议约定上诉人将二冶公路改建工程石料开采爆破工程承包给被上诉人施工，协议第四条对工程的计量与结算方式做出了明确的约定，第二款约定，奖励标准以实际爆破方量×13.80元／方对原告进行奖励，同时该条第六款约定实际爆破方量由三方，即本案第三人、原被告双方共同测量确认后的方量为准，三方认可后出具书面产量报表并签字**，以此作为甲方与乙方结算的依据；如三方未能及时组织人员测量结算，则按每吨炸药出土岩石3500立方作为结算依据。从合同的内容来看，双方并没有约定以运出方量作为结算依据，更没有约定仅有第三人泰全公司确认的出土岩石方量可以作为结算的依据，人民法院审理案件时，在不违反法律法规强制性规定的前提下，应当充分尊重当事人的契约精神，不应随意否定当事人的意思自治原则。庭审中，被上诉人明确表示，实际出土岩石方量，三方没有确认，并且明确表示出土方量需及时清运，客观也无法测量，既然被上诉人认可实际出土岩石方量三方未经确认，之后又客观无法测量，上诉人与被上诉人依照合同约定的第二种结算方式结算工程款，符合合同约定，而且双方在合同履行过程中被上诉人四次对结算单签字确认，接受第二中结算方式。至于具体结算单价，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条关于“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，双方结算时对结算单价作出了变更，最终约定以12.8元／方作为结算依据，上诉人以民事行为“有约定从约定，无约定从法定”的原则，以第二种结算方式经双方结算后向被上诉人支付工程款，符合双方的真实意思表示，也符合合同约定。二、一审判决错误的具体表现一审法院在审理本案时，对合同明确约定的事实于不顾，肆意适用自由裁量权，以合同没有约定的结算方式作为结算依据，既违背双方的真实意思表示，同时完全违背法律规定。被上诉人称“上诉人消极履行合同，采用了有利于自己的第二种结算方式进行结算”，一审法院在被上诉人毫无证据的情况下，偏听偏信，在判决书第5页表述“在合同履行过程中被告现场负责人未对出库单载明的土方量进行确认，原告亦提出异议后被告认可却实际未签字确认，被告不诚信的行为导致合同履行完毕后无法得出三方确认的实际爆破方量，对此被告应负主要责任，在能按正常方式结算的情况下，不应使用例外的方式结算，对与原告而言不公平，故对于原告主张按照合同约定的以实际爆破方量计算费用的意见，本院予以认可”。《爆破工程包保施工协议》约定了两种结算方式，对于约定的两种结算方式，被上诉人在签订合同时予以认可，两种结算方式为单独条款，并非一审法院认为的例外结算方式；2018年至2019年的工程量，经双方通过四次结算支付1025908元，以最后一次购买炸药的数量为结算依据，向被上诉人支付了256400元，对此被上诉人不仅在结算单上签字确认，而且收受上诉人支付的工程款并出具发票，此前的结算方式一直适用协议约定的第二种结算方式，如果被上诉人不认可第二种结算方式，完全可以不在结算单上签字确认，拒绝收受工程款，并通过诉讼途径解决；按照合同约定，实际爆破出土岩石方量应当经三方签字确认后作为结算的依据，但是被上诉人向一审法庭提供的出库单并没有经过上诉人的签字确认，无法作为结算的依据，更没有提供证据证明上诉人认可其主张的出土岩石方量；被上诉人不认可《爆破工程包保施工协议》约定的结算方式，应当行使撤销之诉，但是在一审中，被上诉人并没有行使撤销权，视为对合同条款认可；一审判决在第四页首行认为双方结算时对合同约定的单价作出了变更，在合同履行过程中双方四次对结算单签字**，为有效变更，法庭予以采信，又在判决书第六页本院认为一节，认为第二种结算方式对被上诉人不公，进而否定了结算单的效力，判决书内容前后矛盾，毫无依据；《爆破工程包保施工协议书》明确约定“实际爆破方量经三方确认”，而爆破方量与运出方量并非同一概念，因为运出方量包含其他物质，况且双方没有约定以运出方量作为结算依据，一审法院无视双方约定，最终判定应当以实际运出方量作为结算依据，为被上诉人创设了第三种结算方式，背离了合同约定；被上诉关于上诉人消极履行合同义务一节，上诉人在工程施工期间，一直按照合同约定向被上诉人支付工程款，不存在消极履行合同的情况，被上诉人在一审庭审中并未向法庭提供任何证据证明上诉人消极履行合同义务。但一审判决之所以在基础事实如此充分的条件下认定双方应当以被上诉人单方提交的出库单确定的出土岩石方量作为结算依据，只能得出一种结论，即一审法院为偏袒被上诉人，偏听偏信，不惜枉法裁判，完全丧失了司法的中立性；三、关于被上诉人施工的工程量。一审法院在判决书第四页表述：“2018年9月30日至2019年9月3日，盛业劳务爆破出土的土方经业主方泰全劳务运出并出售，2018年总计60466.35方，2019年总计为130086方，共计190552.35方”。对与此节的认定，完全违背证据规则，7月-9月，被上诉人称存在自己施工的事实，并经甲方就已施工的工程量作出确认，而在原告诉状中称“原告要求业主方青海泰拳建筑劳务服务有限公司、被告海西东诺民用爆破技术服务有限公司进行测量时，双方均未到场”，又称，7月-9月施工期间，上诉人已经撤场，只有自己留在现场施工，而且出库单经业主方确认过，应当作为结算依据，其辩解前后颠倒，完全与日常生活逻辑不符，《爆破工程包保施工协议》系上诉人与被上诉人签订，7月之后，既然上诉人已经撤场，依照此种辩解，合同约定施工现场需派驻双方负责人，此时上诉人作为合同相对人已经撤场，被上诉人为何还在现场施工，退一步讲，即便真如被上诉人所述，该出库单系业主方单方确认，但是根据合同约定：“实际爆破方量由三方共同测量确认后的方量为准，三方出具书面产量报表并签字**，以此作为甲方与乙方结算的依据”。一审法院在被上诉人未提供任何有效证据的前提下，认定被上诉人在2019年7月之后还在施工，并认定总施工方量为19055235方，完全违背证据规则及人民法院采信当事人陈述的规定。四、一审法院判定诉讼费用承当的方式，违反法律规定。根据《诉讼费缴纳办法》第二十九条关于“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”。一审判决无视法律规定，随意裁量，判定一审诉讼费由上诉人承担，违反法律规定。 盛业公司答辩称，一审法庭认定事实清楚，工程量结算方式双方签订了协议，被上诉人在履行合同义务情形下上诉人未履行义务，根据合同结算方式被上诉人应该配合上诉人完成结算量，确认被上诉人实际完工的爆破费用达成双方结算。根据被上诉人一审提交的证据可以证明实际爆破量，合同约定实际爆破量由三方确认，青海泰全建筑劳务服务有限公司在出库单签字**，可以认定对被上诉人的实际爆破量予以确认。被上诉人认可以出库单计算实际爆破量，只是上诉人未签字**，可以认定上诉人拒不配合对爆破量的确认，我方认为上诉人对爆破量不确认就可以按照合同第四条进行结算，一审法院认定事实清楚；对2018年至2019年土方认定事实清楚，是否应当行使撤销权，先以合同约定，双方对被上诉人最终爆破量及货款没有形成最终结算，对已经结算的无需行使撤销权。***可以签署包括不限测量的文件，证明***是上诉人的施工负责人，一审法院认定按照合同约定及已经结算部分为合同单价调整认定事实清楚，故一审法院适用法律正确，应当驳回上诉人上诉请求。 盛业公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告向原告支付爆破费764786.8元；2．本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明，2018年3月1日，东诺公司（甲方）与盛业劳务（乙方）签订《爆破工程包保施工协议》，约定甲方将二冶公路改建工程石料开采爆破工程承包给乙方，并约定了工程计量及结算方式：甲方以实际爆破量及甲方的年度安全、质量目标为依据，对乙方进行包保奖励，标准以实际爆破方量×13.80元／方；爆破作业前5日由甲方支付该次爆破施工所需火工品购买费用及运输费用，该费用在工程款结算后从乙方工程款中扣除；实际爆破方量由三方（业主方、甲方和乙方）共同测量确认后的方量为准；三方认可后出具书面产量报表并签字**，以此作为甲方与乙方结算的依据（如三方未能及时组织人员测量结算，则按每吨炸药爆破出土岩石3500立方作为结算依据）；本合同在履行过程中，任何一方需要对方签署、确认的文件，包括但不限于测量单、扣款单等，都应当由另一方的驻现场施工负责人签字后方可有效，甲方负责人***，乙方负责人***。案涉工程业主方为泰全劳务。2018年9月30日至2019年9月30日，盛业劳务爆破出的土方经业主方泰全劳务运出并出售，2018年总计为60466.35方，2019年总计为130086方，共计190552.35方。另查明，2018年4月至2019年7月，由甲方申请购买炸药六次，前五次经过四结算单确认费用共计1025908元，最后一次即2019年7月购买炸药8000kg，按照其中第二次、第四次的结算标准，费用核算为256400元，所有炸药共计扣除火工用品及运输费662300元。甲方已支付按照炸药量计算得出的费用1282308元。再查明，根据实际爆破方量190552.35方按照实际履行价12.8元／方计算，甲方应支付乙方爆破费用为2439070元，扣除应由乙方承担的火工用品及运输费662300元，甲方应支付的爆破费用为1776770元，再扣除甲方已支付乙方的1282308元，剩余未支付的爆破费用数额为494462元。一审法院认为，原、被告签订的《爆破工程包保施工协议》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方当事人应按照合同约定行使义务、履行权利。合同履行过程中，被告现场负责人未对出库单载明的土方量进行确认，原告亦提出异议后被告口头认可却实际未签字确认，被告不诚信的行为导致了合同履行完毕之后无法得出三方确认的实际爆破方量，对此被告应负主要责任，在能按照正常方式结算的情况下，不应使用例外的方式结算，对于原告而言不公平，故对于原告主张按照合同约定的以实际爆破方量计算费用的意见，一审法院予以认可。据此，原告主张被告支付的爆破费用494462元，一审法院予以支持；其它不合理诉讼请求，一审法院依法予以驳回。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、限被告海西东诺民用爆破技术服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告湟源盛业劳务服务有限公司爆破费用494462元；二、驳回原告湟源盛业劳务服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5724元，由被告海西东诺民用爆破技术服务有限公司负担。 上诉人东诺公司二审提交其与第三人青海泰全建筑劳务服务有限公司签订的爆破施工合同一份，拟证明，上诉人与第三人青海泰全建筑劳务服务有限公司签订爆破施工合同，合同约定计量方式为现场测量，经双方认可，第三人与我方结算时也是以每吨炸药出土3500方作为方量的计量标准。盛业公司质证为，该证据不是新证据，不属于客观原因一审不能提交的证据，属于逾期证据，该合同与本案无关，上诉人与第三人之间如何结算也与本案无关，不能作为我们与上诉人的结算方式。 二审查明事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，被上诉人盛业公司提交的由第三人青海泰全建筑劳务服务有限公司出具的出库单数据包含炸药爆破出土石料和其他杂物，且第三人青海泰全建筑劳务服务有限公司一、二审均未出庭参加诉讼。 爆破炸药42.96吨均用于案涉工程，盛业公司称：第五次结算后至起诉前曾与东诺公司沟通爆破数额，但其未提交证据证明其所述，东诺公司亦表示结算后爆破费用已付清，盛业公司在起诉前从未与其沟通过。 再查明，双方对一审中扣除的爆破所需火工品购买费用及运输费用662300元和对爆破出土石料按实际履行价12.8元／方计算无异议。 本院认为，本案中，双方签订《爆破工程包保施工协议》甲方为东诺公司，乙方为盛业公司，协议第四条对工程计量及结算方式进行了约定，其中第二款约定奖励标准以实际爆破方量×13.8元／方对乙方奖励，乙方向甲方提供增值税发票；第三款约定由甲方支付爆破所需火工品购买费用及运输费用，该费用在工程结算后从乙方工程款中扣除；第六款约定实际爆破方量由三方（业主方、甲方和乙方）共同测量确认后的方量为准，三方认可后出具书面产量并签字**，以此作为甲方和乙方结算的依据，如三方未能及时组织人员测量结果，则按每吨炸药爆破出土岩石3500立方作为结算依据。该合同并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，未损害国家、集体或者第三人利益，应尊重当事人的意思自治，在审理中双方均确认爆破后出土石料被及时运走，三方未组织测量，虽然被上诉人盛业公司提交了出库单，该出库单有业主青海泰全建筑劳务服务有限公司的公章，但青海泰全建筑劳务服务有限公司在一审、二审依法传唤后无正当理由均未到庭，不能查明出库单与案涉合同约定出土石料方量关系，则应按照合同每吨炸药爆破出土岩石3500立方作为结算依据。双方2018年12月30日至2019年4月30日进行了四次结算金额1025908元，2019年10月9日金额256400元未进行结算，东诺公司向盛业公司共支付1282308元，盛业公司出具1282308元增值税发票，视为东诺公司同意按原前四次方式对2019年10月9日进行结算。综上按照合同约定爆破量应为150360立方=42.96吨×3500立方，结算价格为150360×12.8=1924608元，应减去已支付的1282308元和扣除的662300元，东诺公司已支付完毕工程款。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。 综上所述，青海东诺民用爆破技术服务有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》二百四十条规定，判决如下： 一、撤销青海省德令哈市人民法院（2021）青2802民初286号民事判决； 二、驳回被上诉人湟源盛业劳务服务有限公司的诉讼请求； 一审案件受理费11448元，由被上诉人湟源盛业劳务服务有限公司承担；二审案件受理费11448元，由被上诉人湟源盛业劳务服务有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长　党　　雪　　仁 审 判 员　    *** 审 判 员　    陈治冈 二〇二一年十二月二十四日 法官助理　    *** 书 记 员　    ***