湖北省建筑消防设施检测维修有限公司宜昌分公司、宜昌三信建筑安装有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

湖北省枝江市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂0583民初98号

原告：湖北省建筑消防设施检测维修有限公司宜昌分公司。住所地宜昌市东山大道169—101号。统一社会信用代码：91420500670359581A。

负责人：夏宏伟，公司总经理。

委托诉讼代理人：覃淋淋，公司员工。特别授权。

委托诉讼代理人：余立宁，湖北三雄律师事务所律师。特别授权。

被告：宜昌三信建筑安装有限公司。住所地宜昌市西陵区解放路52—1号。统一社会信用代码：91420500728335225M。

法定代表人：邱伟，公司总经理。

委托诉讼代理人：杨霁，湖北西陵律师事务所律师。特别授权。

被告：枝江市妇幼保健计划生育服务中心（又名枝江市妇幼保健院、枝江市儿童医院）。住所地枝江市民主路与仙女四路交汇处。统一社会信用代码：12420583420236407J。

法定代表人：皮伟华，院长。

委托诉讼代理人：张大勇，副院长。一般授权。

被告：徐平，男，1966年10月6日出生，汉族，住枝江市。

委托诉讼代理人：刘晓军，湖北演绎律师事务所律师。特别授权

被告：闫明，男，1965年11月14日出生，汉族，住枝江市。

委托诉讼代理人：袁晓翠，湖北演绎律师事务所律师。特别授权。

原告湖北省建筑消防设施检测维修有限公司宜昌分公司（以下简称宜昌消防检测维修公司）与被告宜昌三信建筑安装有限公司（以下简称三信建筑公司）、被告枝江市妇幼保健计划生育服务中心（以下简称妇幼服务中心）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年1月6日立案受理。依法适用简易程序于2021年2月3日公开开庭进行了审理。后本院根据原告的申请追加徐平、闫明为本案共同被告，于2021年3月25日再次公开开庭进行了审理。原告宜昌消防检测维修公司的委托代理人覃淋淋、余立宁，被告妇幼服务中心的委托诉讼代理人张大勇、被告徐平的委托诉讼代理人刘晓军、被告闫明的委托诉讼代理人袁晓翠到庭参加诉讼。被告三信建筑公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案的调解期限为2个月。本案现已审理终结。

原告宜昌消防检测维修公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告三信建筑公司向原告支付工程款544445元，并以544445元为基数按年利率24%计算资金占用利息，自2017年9月5日起至全部款项付清之日止（暂计算至2021年2月3月的利息为452615.58元）；2、被告徐平、闫明与被告三信建筑公司承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。事实和理由：2015年10月7日，原告与被告三信建筑公司签订《消防施工承包合同书》，合同约定被告三信建筑公司将妇幼服务中心整体搬迁消防工程委托原告施工，原告按照被告提供的施工图纸施工。合同第四条第一款约定：工程总承包价100万元，如施工图纸变更增加工程，增加工程按照最终审计的金额，下浮20%之后，作为原告的增加工程费用。合同第四条第二款约定：原告进场时，被告三信建筑公司应支付工程款20万元，主楼消防工程完工时，被告三信建筑公司支付工程款40万元，消防工程验收合格时，支付工程款35万元，余下5万元作为质保金，竣工验收1年后10日内付清。2017年7月13日，双方就工程实际情况，协商签订《消防施工承包合同书补充协议》，将原合同第四条第一款中关于增加工程的工程费用结算方式，修改为“增加工程按照最终审计的金额作为乙方（原告）的增加工程费用”，如果三信建筑公司不按期付款每逾期一日支付工程款的千分之三违约金。2017年8月31日，消防工程验收合格，但三信建筑公司一直拒绝配合进行工程结算，在多次要求结算未果后，原告于2017年9月5日自行进行结算，结算工程造价为1359445元。工程施工期间内，被告三信建筑公司共支付了工程款815000元，尚欠原告工程款544445元。被告妇幼服务中心是发包人，被告三信建筑公司是工程转包人，被告徐平、闫明借用被告三信公司的资质，是实际施工人。根据法律规定，原告有权要求四被告承担工程款的支付责任。原告为维护自己的合法权益而诉至法院。

被告三信建筑公司未到庭参加诉讼，其提供的书面答辩状辩称，被告三信建筑公司与闫明、徐平系挂靠关系，三信建筑公司并未参与该项目实际施工与管理，其不应承担工程款的支付责任，请求法院在查明案件事实的基础上依法判决。

被告妇幼服务中心辩称，签订合同情况不清楚，妇幼服务中心只与闫明对接，从未与原告联系过。该工程总包方是闫明，其挂靠在三信建筑公司名下。施工完毕后，两次消防验收均未通过，后要求三信建筑公司整改后才通过验收。妇幼服务中心已按合同约定支付了工程款，审计结算后支付了80%，余款审计结算后五年内付清。

被告徐平、闫明辩称：1、被告徐平、闫明与原告存在合同关系，双方的消防工程共分为两部分，一部分为合同内工程，合同价款为100万元，第二部分为补充协议中约定的增加工程，双方约定按审计金额结算，一号、二号签证单审计金额为69280.56元，后勤楼消火栓系统29733.64元，增加工程合计99014.2元。2、原告在施工过程中，出现施工中延误工期，不按要求进行整改的问题。2017年8月2日竣工验收未合格，需要重新进行整改，但原告接到通知后不进行整改。徐平、闫明只能委托中尚建安消防公司李明杰进行整改并支付整改费用30000元。2017年8月31日，整改验收合格。上述整改费用应从工程款中扣除，原告应承担违约责任。3、徐平、闫明未支付工程款的原因，宜昌市伍家岗区人民法院进行了查封，工程款均无法支付，属于不可抗力。另审计报告2020年10月才做出，审计报告是结算增加工程款的依据，徐平、闫明不存在故意违约。补充协议中约定的违约金标准过高，应进行调整。

本院经审理认定如下事实：2014年12月24日，被告闫明（乙方）与被告宜昌三信建筑公司（甲方）签订《建筑工程挂靠协议》，约定甲方同意乙方挂靠在甲方公司名下，承接妇幼服务中心（当时的名称为枝江市妇幼保健院）的建设工程；挂靠期间以乙方的名义自主经营、独立核算、自负盈亏；挂靠期间乙方以甲方的名义承接工程项目；挂靠期间乙方实行大包干施工、包质量、包工期、包安全、包材料采购、包人员与施工组织；甲方向乙方提供承接工程任务的公司资质，向乙方提供工程报建所需要的有关资料，协助乙方办理工程协议签订和办理工程开发，凡须由施工单位负责交缴的费用和资料等有关费用均由乙方负责；甲方提取管理费用贰万元包干；挂靠期间乙方按工程进度收取的建设方的工程进度款转入甲方账户，三天内转给乙方。

2015年10月7日，被告三信建筑公司（甲方）与原告宜昌消防检测维修公司（乙方）签订《消防施工承包合同书》，双方均在合同尾部签字并加盖公司印章，合同约定工程名称为枝江市妇幼保健院整体搬迁工程，承包内容为综合楼、后勤保障楼消防工程（消防图纸内的消火栓系统、自动喷淋系统、自动报警系统、通过空调工程的防排烟系统安装及调试。工程量详见清单附件），承包方式为包工包材料、包施工质量；甲方应提供乙方施工图纸一套，如遇设计变更或安装过程中引起线路改动，应由乙方及时做好标记与签证工作，甲方在递交主体工程的增加工程时，帮乙方将消防工程的增加工程一起递交；工程总承包价100万元，税费由甲方缴纳，第三方检测费用由乙方自行缴纳；如图纸变更增加工程量由乙方自行整理变更资料，甲方在递交主体工程的增加工程时，帮乙方将消防工程的增加工程一起递交，但评查与审计过程中，乙方自行核对预算与结算，增加工程按照最终审计的金额，下浮20%之后，作为乙方的增加工程费用；合同签订后乙方进场施工，乙方主材进场20天后，经甲乙双方核算价格后，甲方支付给乙方进场主材20万工程款；主楼消防工程完工之后，支付工程款40万元；消防工程竣工验收合格之后，支付工程款35万元；余下的5万元留作质保金，质保期一年，质保金待竣工验收一年后10个工作日内付清；甲、乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，对不符合质量要求的，甲方开具整改通知单，乙方应按甲方要求整改，合同尾部被告闫明在甲方签字。《消防施工承包合同书》签订后，原告组织人员进场施工。

2017年7月13日，被告三信建筑公司（甲方）与原告宜昌消防检测维修公司（乙方）签订《消防施工承包合同书补充协议》约定：原合同中“第四条、第一条”规定“增加工程按照最终审计的金额，下浮20%之后，作为乙方的增加工程费用”改为“增加工程量按照按照最终审计的金额，作为乙方的增加工程费用”；乙方承诺在业主签证认可的新增签证单之日起十日内完成所有消防工程（包括增加工程），并保证该工程质量，能通过消防部门验收。如乙方违约，甲方有权要求乙方及时整改，赔偿甲方损失，并承担每逾期一日支付工程款千分之三的违约金。如甲方不按合同进度支付工程款，每逾期一日支付工程款千分之三的违约金”。合同尾部被告闫明在甲方签字。

原告承建的消防工程竣工后，2017年8月2日第二次经验收未合格。因发包人限定了验收通过时间，被告闫明委托案外人李明杰组织人员对该消防工程进行了整改，双方没有签订书面协议。2017年8月31日，妇幼服务中心的整体搬迁消防工程竣工验收合格。2017年10月8日，被告闫明给李明杰银行转账3万元，李明杰出庭作证认可3万元系消防工程整改费用，整改是按消防验收部门提供的整改清单进行的，但消防部门提出的清单中有部分整改不属于消防施工范围，由李明杰一并整改。2018年5月28日，妇幼服务中心整体搬迁工程办理竣工验收备案证明书，现该整体搬迁工程已实际交付使用。

2018年11月28日，宜昌市伍家岗区人民法院给被告妇幼服务中心送达（2016）鄂0503执70号之三协助执行通知书，要求妇幼服务中心协助扣留、提取应付三信建筑公司的工程款7977505.67元。被告妇幼服务中心就没有继续支付三信建筑公司工程款。2019年2月1日，宜昌市伍家岗区人民法院通知妇幼服务中心，同意解除对应支付给三信建筑公司的工程款3047860元的冻结，用于支付该工程农民工的工资。2021年2月5日，本院作出（2021）鄂0583民初93号民事判决书：一、原告闫明、徐平系被告枝江市妇幼保健计划生育服务中心整体搬迁工程的实际施工人；二、被告枝江市妇幼保健计划生育服务中心于本判决书生效之日起十日内支付原告闫明、徐平工程款6555929.11元……。该判决书已发生法律效力。

原告提供《工作联系单》一份和《现场签证单》两份，以证实在本案消防工程中的增加工程量。被告妇幼服务中心、徐平、闫明对上述几份证据的真实性予以认可。2020年10月13日，枝江市审计局对被告妇幼服务中心的整体搬迁工程结算进行了审计，出具枝审投报（2020）27号审计报告。本案在审理过程中，法院到审计部门调取审计明细材料，审计部门认可的消防增加工程：后勤保障楼消火栓29733.64元；增加消防工程100570.98元（签证单一）、增加消防工程25120.16元（签证单二，其中原定铸铁管审减金额18652.46元+2394.08元=21046.54元，更改后的镀锌钢管金额已计入审计金额）。原被告双方在核对审计明细与《工作联系单》、《现场签证单》后，双方确认漏计感烟探测器4个金额526.64元（签证单二）、穿楼板套管穿墙打洞10个金额1000元（签证单二）。原告还提出审计部门漏审了6套室外消火栓及12套法兰闸阀，被告徐平、闫明对此不予认可，认为双方认可的签证单及工作联系单中没有上述增加工程量，不属于增加工程的范围。后原告又提出法院向审计部门调取的明细费用是定额直接费，而审计部门最终认定的工程造价是含取费的，所以最终认定的金额应是取费后的工程造价。经咨询审计部门，本院调取的审计明细中增加工程款为定额直接费，其中签证单一的综合费率0.98，签证单二的综合费率为1.116，后勤保障楼的综合费率为1.105。被告闫明已支付原告工程款815000元。

2020年12月6日，原告向本院申请诉前采取保全，本院根据原告的申请裁定冻结被告三信建筑公司在妇幼服务中心的工程款，限额840000元，为此支付诉讼财产保全责任保险费2520元。本案在审理过程中，原告申请对增加消防工程的造价进行司法鉴定，本院答复不予准许。

上述事实，有原告提供的《消防施工承包合同书》、《消防施工承包合同书补充协议》、工作联系单、现场签证单、施工图纸、《建设工程竣工验收报告》、《工程结算书》、消防检测与闫明往来明细表、挂靠协议、保单包含、保险费发票、保全裁定书，被告提供的枝江市审计局审计报告及附件、宜昌市公安消防大队建设工程验收意见书、问题整改报告、银行转账明细、微信聊天记录照片、伍家岗人民法院协助执行通知书一份、覃光华及李明杰的证人证言，法院到审计部门调取的审计明细表及当事人的当庭陈述在卷佐证，可以认定。

本院认为，本院作出的（2021）鄂0583民初93号民事判决书已发生法律效力，该判决认定徐平、闫明系妇幼服务中心整体搬迁工程的实际施工人，故本案中原告与被告三信建筑公司签订的《消防施工承包合同书》及《消防施工承包合同书补充协议》，实为被告徐平、闫明借用被告三信建筑公司的名义与原告签订，该协议及补充协议无效，但该工程已竣工验收合格，并交付使用，可以参照合同中关于工程价款的约定支付工程款。本院生效判决已认定被告徐平、闫明系被告妇幼服务中心整体搬迁工程的实际施工人，判决发包方妇幼服务中心将余下工程款直接支付给实际施工人，且本案原告的工程款一直由被告闫明实际支付，故本案中被告徐平、闫明系工程款的支付主体。被告三信建筑公司没有参与工程的实际施工和管理，并且发包方余下的工程款也不支付给三信建筑公司，故被告三信建筑公司不承担付款责任。被告妇幼服务中心作为该工程的发包方，在欠付实际施工人徐平、闫明工程价款的范围内对原告的工程款承担付款责任。

原告承包的涉本案消防工程价款分为合同内工程价款100万元和增加消防工程量的工程款。案件审理过程中，原告申请对增加工程的造价进行司法鉴定，因原告与被告三信建筑公司签订的《消防施工承包合同书》及《消防施工承包合同书补充协议》中明确约定增加工程按照最终审计的金额，作为原告的增加工程费用，故原告对增加工程造价进行司法鉴定的申请，本院不予准许。增加消防工程款的认定。本院到审计部门调取的增加消防工程：后勤保障楼消火栓29733.64元；增加消防工程100570.98元、增加消防工程25120.16元，以及双方确认审计漏计感烟探测器4个金额526.64元、穿楼板套管穿墙打洞10个金额1000元，本院予以认定。审计中原定铸铁管改为镀锌钢管审减金额18652.46元+2394.08元=21046.54元，因为增加消防工程的项目只是不包含在原告与三信建筑公司签订的《消防施工承包合同书》明细单中，而审计报告是针对发包方与总承包方所做的审计，故审计增加消防工程中因铸铁管改为镀锌钢管审减的金额21046.54元，可以扣减发包方支付给总承包方的工程价款，但不应扣减本案原告的工程价款，故21046.54元应为原告增加消防工程的工程价款。上述金额为定额直接费用，按审计部门给出的不同的综合费率分别计算，原告承接妇幼服务中心整体搬迁工程中消防工程的价款为：100570.98元×0.98+（25120.16元+1000元+526.64元+21046.54元）×1.116+29733.64元×1.105=184641元。原告称审计明细中漏列了6套室外消火栓及12套法兰闸阀，因为《消防施工承包合同书》明确约定，增加工程量由原告自行整理变更资料，审计过程中，原告自行核对预算与结算。现原告提出漏列项目签证单中没有列入，且在审计中原告也没有核对提出，故原告的该项请求，本院不予支持。综上，原告承接本案消防工程的工程款为1184641元。

2017年8月2日，原告承接的消防工程经第二次验收不合格，被告闫明委托第三方对涉案消防工程进行整改维修，之后于2017年8月31日才通过消防验收为合格。原告在履行《消防施工承包合同书》中违约，没有“保证工程质量，能通过消防部门验收”，且原告与被告三信建筑公司签订在《消防施工承包合同书》中约定以最终的审计金额为增加工程款，而审计部门2020年10月13日才出具审计报告。故原告要求被告从验收合格之后即从2017年9月5日起计算资金占用利息的诉讼请求，本院不予支持。原告要求被告支付诉前保全的责任保险费2520元，因原告与被告三信建筑公司在合同没有明确约定，故原告的该项请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告徐平、闫明于本判决生效之日起十五日内支付原告湖北省建筑消防设施检测维修有限公司宜昌分公司工程款369641元（1184641元-815000元）；

二、驳回原告湖北省建筑消防设施检测维修有限公司宜昌分公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取6885元，由原告湖北省建筑消防设施检测维修有限公司宜昌分公司负担3463元，被告徐平、闫明负担3422元，诉前保全费4720元，由原告湖北省建筑消防设施检测维修有限公司宜昌分公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。

审 判 员　罗黄鹤

二〇二一年五月二十六日

法官助理　田玉华

书 记 员　黄燕妮