成都嘉利达出境服务有限公司、四川君尚琳现代装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)川01民终6139号

上诉人（原审被告）：成都嘉利达出境服务有限公司。住所地：四川省成都市青羊区顺城大街***号**楼*单元。

法定代表人：纪明明，总经理。

委托诉讼代理人：彭丽梅，女，1987年10月13日出生，汉族，系成都嘉利达出境服务有限公司工作人员，住四川省青神县。

被上诉人（原审原告）：四川君**现代装饰工程有限公司。住所地：四川省成都市青羊区贝森路**号。

法定代表人：杨军，总经理。

委托诉讼代理人：马飞飞，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何昌奎，男，1975年2月10日出生，汉族，系四川君**现代装饰工程有限公司工作人员，住四川省蓬安县。

上诉人成都嘉利达出境服务有限公司（以下简称嘉利达公司）因与被上诉人四川君**现代装饰工程有限公司（以下简称君**公司）装饰装修合同一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初1822号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

嘉利达公司上诉请求：请求二审法院依法撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初1822号民事判决，改判驳回君**公司关于赔偿违约金的请求。事实和理由：嘉利达公司与君**公司口头达成调解协议后，君**公司态度出现变化，未按照双方的约定执行解除协议的签署。嘉利达公司在将解除协议发给君**公司后，多次联系君**公司，但君**公司敷衍推脱。期间，君**公司一面敷衍，说同意解除协议；一面向法院起诉，存在欺诈行为，没有拿出解决问题的态度。

君**公司辩称，双方并未通过任何方式解除协议，一审法院认定协议解除理由、时间正确，应予以维持。

君**公司向一审法院起诉请求：判令嘉利达公司向其支付因违约导致合同解除而产生的违约金38000元、逾期未支付工程款产生的违约金15456元、款滞纳金4648元、材料损失8599元、停工损失11780元、利润损失28500元、律师费6000元。

一审法院认定事实：君**公司作为承包方（乙方），嘉利达公司作为发包方（甲方），于2015年9月24日签订了案涉合同，该案涉合同与本案有关的约定如下：“……按照《中华人民共和国合同法》的规定，结合本工程具体情况，双方达成如下协议。第1条工程概况1.1工程名称：成都嘉利达出境服务有限公司办公室室内装修工程1.2工程地点：成都高新区交子大道365号中海国际中心F座11层10-11单元1.3承包范围：按预算及施工图施工……1.5工期：……共计30天（注：工程开工日期以物业管理公司发放的装修进场许可证日期为准）……1.7工程承包方式：包工包料1.8合同价款（人民币大写）：壹拾捌万肆仟元整（设计费、施工费）；第2条甲方工作2.1开工前3天，向乙方提供经确认的施工图纸1份（图纸由乙方公司提供），并与乙方进行现场交底。全部腾空或部分腾空房屋，清除影响施工的障碍物；提供施工期间的水源、电源，施工期间的水、电费用由甲方承担；协助乙方办理施工所涉及的各项申请、批件等手续。2.2指派彭丽梅为甲方驻工地代表……负责合同履行。对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜。……2.5甲方代表在合理范围内发出装修指令，乙方应予配合并执行。第3条乙方工作……3.1参加甲方组织的施工图纸或作法说明的现场交底，拟定施工方案和进度计划，交甲方审定。3.2指派何昌奎为乙方驻工地代表，负责合同履行。按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。……第6条关于工程价款及结算的约定……6.2本合同生效后，甲方分四次，以银行转账方式按下表约定支付工程款，扣除质保金后的尾款在竣工结算时一次结清。

……6.4甲方应按合同约定期限向乙方支付工程款，若逾期支付的，则每逾期一日向乙方支付当期应付款项的1%作为违约金。……第8条施工与设计变更8.1经甲方签字认可的设计图纸、说明和有关技术资料，作为施工的有效依据，开工前甲乙双方作出的会审纪要，作为施工的补充依据，甲乙双方均不得擅自修改……第9条违约责任9.1由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失。每停工或窝工一天，甲方支付乙方总工程额的2‰。甲方不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按付款额的3‰支付滞纳金。延误超过20天以上，乙方有权终止合同，甲方应承担赔偿责任。……9.8因一方原因，合同无法继续履行时，应提前2天通知对方，办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方因此造成的经济损失。9.9单方违约导致解除合同的，守约方有权要求违约方承担合同总金额的20%作为违约金。第10条争议或纠纷处理10.1本合同在履行期间，双方发生争议时，在不影响工程进度的前提下，双方可采取协商解决或请有关部门进行调解。10.2当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成，任何一方均有权向项目所在地的人民法院提起诉讼。因诉讼产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、公证费、评估费、鉴定费、差旅费等）由过错方承担。……”同日，案外人彭丽梅代表嘉利达公司在君**公司提交的案涉工程施工图上签字确认并注明“按此图施工”字样。君**公司与案外人中海物业服务管理有限公司成都中海振兴分公司通过签订《室内装饰装修管理服务协议》的方式办理了案涉工程装修施工手续。2015年9月26日下午，君**公司开始正式进场施工，但因嘉利达公司认为君**公司项目经理何昌奎工作不得力、影响空调方施工、装修施工进度缓慢等原因，双方产生争执。之后，嘉利达公司直接要求君**公司撤场并归还全套办公室钥匙。2015年9月27日下午，君**公司被迫撤场。因嘉利达公司坚持解除合同，双方沟通多次，但并无直接证据显示双方已合意解除合同。根据嘉利达公司在其自拟并发送给君**公司的《协议书》，表明其同意向君**公司支付1500元作案涉工程前期施工的全部费用（包括但不限于装修工程折价款、人工费、材料费、税费等全部费用）。君**公司认为该金额太低，故双方最终未谈妥。一审法院另查明，2015年10月26日，君**公司委托案外人北京万商天勤（成都）律师事务所通过EMS（邮单号：1086994490816）向嘉利达公司发送了（2015）万商天勤律函字第10-26号律师函，该律师函载明如下：“致：成都嘉利达出境服务有限公司及纪明明：……1.基于贵公司的严重违约行为，以及依据《合同法》第九十四条之规定，在本律师函送达之时，双方签订的《工程设计合同》、《建筑装饰工程施工合同》予以解除。2、君**公司要求贵公司支付违约金38000元、设计费4000元、已完工的工程费用及已购材料损失8450元，赔偿停工（窝工）损失12160、利润损失28500元。为避免贵公司的诉累，本律师建议贵公司收函后2日内与君**公司的李保胜先生取得联系，就支付或者赔偿等事宜取得一致。如逾期未联系的，君**公司将随即启动司法程序，以维护自己的合法权利……”，又，经EMS单跟踪记录显示，该律师函于2015年10月28日由案外人彭丽梅代收。对此，嘉利达公司于一审庭审中亦予以认可。2015年11月11日，君**公司作为甲方，案外人北京万商天勤（成都）律师事务所作为乙方，双方签订《委托代理合同》，其中与本案有关的约定如下：“……甲方因与成都嘉利达出境服务有限公司装修合同纠纷一案，聘请乙方律师作为委托代理人。经协商一致，立此合同，以兹遵守。1代理事项1.1乙方接受甲方委托，指派文代君律师在本案中担任甲方的委托代理人。1.2代理审级：壹审……5律师代理费5.1经双方协商同意，甲方向乙方支付律师代理费12000元人民币。5.2支付方式为：2……（2）分期支付自本合同甲方签署时支付6000元人民币，余款另行在壹审庭审提前两日支付6000元人民币。……”。之后，君**公司向案外人北京万商天勤（成都）律师事务所支付律师代理费6000元，案外人北京万商天勤（成都）律师事务所于2015年11月12日向君**公司开具四川增值税普通发票（载明金额为6000元）。一审法院再查明，案涉合同签订后，嘉利达公司就案涉合同项下未向君**公司支付过任何工程款（设计费6000元除外）。君**公司具备建筑装修装饰工程专业承包贰级资质，即具备承接案涉工程的相关资质。

一审法院认为，关于嘉利达公司是否构成违约的问题。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。君**公司与嘉利达公司于2015年9月24日签订的案涉合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。根据查明事实，君**公司依约办理了案涉工程装修施工手续并安排施工人员进场施工。后，嘉利达公司驻工地代表彭丽梅认为君**公司驻工地代表何昌奎及施工人员不按其指令行事且存在项目经理安排不得力、影响空调方施工、装修施工进度缓慢等情形，强行收回钥匙且要求君**公司立即撤离施工现场，致使原告四川君**装饰公司无法继续进场装修。而装修施工属于专业性较强的工作。君**公司具备承接案涉工程的专业承包资质，对案涉工程的进展可依据其专业性进行判断，且双方并未在案涉合同中约定具体每一项施工步骤的完成时间，故，即使存在嘉利达公司主张的上述情形，但案涉合同约定的工期为30日，嘉利达公司仅在君**公司进场施工2天左右的情况下便径行推定君**公司无法履行合同义务过于武断。同时，该案中并无证据显示君**公司存在严重违约导致合同目的无法实现的情形。根据嘉利达公司提交的短信记录中亦可以看出君**公司的法定代表人在第一时间获悉相关情况后也以友好协商的诚恳态度与嘉利达公司进行协调并主动提出合理解决方案，但嘉利达公司并无协调意愿并坚决要求解除合同进而导致君**公司被迫停工撤场。故综合全案，认定嘉利达公司单方面解除合同并强行收回钥匙导致君**公司无法继续施工的行为构成根本违约，进而导致合同目的无法实现。

关于案涉合同解除事由、解除方式和解除时间应如何认定的问题。双方对于解除案涉合同并无异议，双方的分歧在于导致合同解除的事由、解除方式及解除时间应如何认定的问题。根据庭审查明事实，案涉合同并无约定解除权的相关规定亦并无证据显示双方对案涉合同解除之事实有明确的意思表示且协商一致。鉴于嘉利达公司单方面解除合同并收回钥匙导致君**公司无法继续施工的行为构成根本违约，进而导致合同目的无法实现。故，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，认定基于嘉利达公司的前述根本违约行为，君**公司享有法定合同解除权。又，根据庭审查明事实，君**公司于2015年10月26日通过案外人北京万商天勤（成都）律师事务所向嘉利达公司发出律师函并向嘉利达公司主张解除案涉合同，该律师函于2015年10月28日由案外人彭丽梅代表嘉利达公司签收。对此，一审法院认为案外人彭丽梅作为嘉利达公司就案涉工程的驻工地代表，其签收该律师函的行为应视为嘉利达公司已收到君**公司发出的解除案涉合同的通知。故，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。……”之规定，案涉合同的解除时间应为合同解除通知到达嘉利达公司的时间，即2015年10月28日。

关于君**公司主张的违约金和各项经济损失是否应予以支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”以及第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的违反合同可能造成的损失”之规定，鉴于案涉合同解除系嘉利达公司单方要求君**公司立即停止施工并要求君**公司立即撤场而导致，故因合同解除给君**公司造成的损失，君**公司有权要求嘉利达公司予以赔偿。就关于合同解除违约金。鉴于案涉合同解除系嘉利达公司单方违约所致，故君**公司有权根据案涉合同9.9“单方违约导致合同解除的，守约方有权要求违约方承担合同总金额的20%作为违约金”之约定向嘉利达公司主张合同解除违约金，依据该合同条款计算的违约金金额为184000元×20%=36800元。就逾期付款违约金及应付款滞纳金而言。君**公司要求嘉利达公司承担逾期付款违约金及应付款滞纳金的前提是合同继续履行；若选择解除合同，违约方应当承担的是合同解除的违约金。于该案中，君**公司主张案涉合同已解除，故其再要求嘉利达公司同时承担逾期付款违约金和应付款滞纳金没有法律依据，亦将导致双方利益失衡，有违公平原则。故，对于君**公司要求嘉利达公司承担逾期付款违约金及应付款滞纳金的请求不予支持。就已购材料损失。君**公司主张入场施工材料损失款为8599元，鉴于君**公司仅提供了一份由成都市八一装饰材料城出具的《销货清单》予以证明，但从销货清单的内容来看，君**装饰无法证明清单上载明的材料系用于案涉工程且嘉利达公司对此亦不予认可。虽然君**公司申请了证人何昌奎出庭作证，何昌奎当庭表示存在该材料款项且销货清单所列明的材料均用于案涉工程现场保护且无剩余，但何昌奎系君**公司就案涉工程现场负责人，故认为何昌奎与君**公司具有明显利害关系，其证人证言效力较弱。君**公司就案涉工程材料损失款8599元并未尽到举证责任，故依法应承担举证不能的法律后果。又，嘉利达公司自认君**公司于案涉工程中前期施工的全部费用为1500元。考虑到君**公司为施工进场必然会准备部分装修材料并存在浪费的较大可能，故酌情认定嘉利达公司的材料损失为1500元。就停工损失而言。虽然案涉合同解除时间为2015年10月28日，但嘉利达公司强行收回钥匙及要求君**公司立即停工并撤场的行为导致案涉合同无继续履行的可能。又，根据君**公司自认，其于2015年9月26日下午正式进场，2015年9月27日下午被迫撤场，故君**公司因嘉利达公司的违约行为导致停工的时间仅为一天。依据案涉合同关于停工损失的约定，认为君**公司的停工损失为184000元×2‰×1=368元。

关于利润损失。考虑到案涉合同解除的原因系嘉利达公司单方要求君**公司停工并撤场导致，若合同顺利履行，君**公司因案涉工程所取得的合理利润属于预期利益，即合同履行后可以获得的利益。故认为君**公司主张的利润损失属于可得利益损失，亦属于法律规定的损失赔偿额的范围。故，参照《建筑工程企业管理费和利润费率通用标准》中指导的装饰工程利润计算方式并参考行业惯例，酌情认定君**公司的利润损失为184000×15%=27600元。

关于律师费的问题君**公司主张律师费为6000元并提交发票与委托代理合同予以佐证。律师费系君**公司的实际损失，双方已于案涉合同中约定因诉讼产生律师费由过错方承担，且该约定未违反法律、法规强制性规定。故，认定君**公司的律师费损失为6000元。故，君**公司因嘉利达公司的违约行为所造成的实际损失为：368元+1500元+6000元+27600元=35468元。一审法院还认为，君**公司主张的违约金和各项经济损失实质系同时主张违约金和损害赔偿金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定如下：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”该法条表明，虽然违约金的适用以造成实际损失为前提，但最终违约金的金额的确定是以造成的实际损失为参考标准的。违约金属于对损害赔偿总额的预定，因此，违约金和损害赔偿金是不能并存的。又，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成实际损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，鉴于该案中导致合同解除之过错在嘉利达公司且君**公司主张的合同解除违约金38000元足以弥补其实际损失且并未高于其实际损失的30%，故对于君**公司第一项诉讼请求中的合理部分，即合同解除违约金38000元予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一、二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、嘉利达公司于判决生效之日起十日内向君**公司支付违约金38000元；二、驳回君**公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1280元，由君**公司承担849元，由嘉利达公司承担431元。

本院二审期间，双方当事人未向法院提交新的证据。二审经审理查明事实与一审一致。

本院认为，本案双方当事人在二审中的争议焦点为：嘉利达公司是否应当支付君**公司违约金。如应支付，具体金额为多少。对此，本院作如下评述：

认定嘉利达公司是否应当支付君**公司违约金，认定嘉利达公司是否存在违约行为系前提。就嘉利达公司是否存在违约行为而言。本案中，嘉利达公司、君**公司于2015年9月24日签订的《建筑装饰工程施工合同》不违反法律、行政法规禁止性规定，系双方真实意思表示，该合同依法成立、生效，对双方具有约束力。因此，嘉利达公司、君**公司应按照合同约定履行各自义务。该合同既是确定双方权利义务的依据，也是认定双方是否存在违约行为的依据。从查明的君**公司在合同签订后正式进场施工的事实看，能够证明君**公司已经按照双方约定开始履行合同义务。嘉利达公司关于君**公司项目经理何昌奎工作不得力、工程进度缓慢等原因也能够印证君**公司确已入场开始施工的事实。而根据案涉《建筑装饰工程施工合同》，双方仅约定总工期为30天，并未约定具体工程进度时间。嘉利达公司也未提交证据证明双方在案涉合同之外，还有具体工作进度、工作要求的约定且君**公司违反双方具体约定。因此，本案并无证据证明系君**公司违约在先，导致嘉利达公司强行收回钥匙并要求君**公司立即撤离施工现场。嘉利达公司关于君**公司项目经理何昌奎工作不得力、工程进度缓慢的相关主张，因无事实证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，嘉利达公司应承担举证不能的不利后果。一审法院对其相关主张未予采纳并无不当。且如一审法院所述，装修施工属于专业性较强的工作。君**公司具备承接案涉工程的专业承包资质，对案涉工程的进展可依据实际情况进行判断、操作。因此，即便嘉利达公司认为君**公司工作进展、具体情况不符合要求，对其提出并要求改进虽是作为合同相对方的权利。但意见反馈、工作改进也是一个过程，嘉利达公司仅在君**公司进场施工2天左右就推定君**公司无法履行合同义务，并收回钥匙要求退场，根据案涉工程内容与总工期为30天的事实，客观上君**公司已不具备继续履行合同的条件。也即，嘉利达公司强行收回钥匙导致君**公司无法继续施工的行为已经构成根本违约。依照法律相关规定及双方签订的《建筑装饰工程施工合同》，嘉利达公司应当承担违约责任。就嘉利达公司应承担的违约责任的形式及具体金额而言。双方签订的《建筑装饰工程施工合同》中对违约责任及金额有明确约定，即“单方违约导致合同解除的，守约方有权要求违约方承担合同总金额的20%作为违约金”。一审法院据此认定嘉利达公司应按照合同约定，在综合考量君**公司材料费等因素，认定嘉利达公司应支付君**公司违约金38000元，并无不当。

综上所述，嘉利达公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费750元，由上诉人成都嘉利达出境服务有限公司负担。

审判长　　夏旭东

审判员　　范艾玓

审判员　　冯　燕

二〇一八年三月五六日

书记员　　宋沁蔚