中铁工程装备集团隧道设备制造有限公司、路港智能装备（深圳）有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

郑州铁路运输中级法院

民 事 判 决 书

（2021）豫71民终55号

上诉人（原审被告）：中铁工程装备集团隧道设备制造有限公司，住所地河南省新乡市卫滨区人民西路与西环路交叉口西300米路北。

法定代表人：王俊龙，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：戴安览，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：常军伟，该公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：路港智能装备（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区龙城街道中心城阳光广场A3-502。

法定代表人：李诗宇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李毓宏，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：林震，福建福兴律师事务所律师。

上诉人中铁工程装备集团隧道设备制造有限公司（以下简称隧道设备公司）因与被上诉人路港智能装备(深圳)有限公司（以下简称路港公司）承揽合同纠纷一案，不服郑州铁路运输法院（2021）豫7101民初167号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。现已审理终结。

隧道设备公司上诉请求：1.撤销郑州铁路运输法院（2021）豫7101民初167号民事判决书第一项中违约金部分;2.判决路港公司履行合同约定的发票义务;3、判决路港公司承担本案二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定部分事实错误。上诉人认可一审认定的本金部分，仅对违约金部分不予认可。一、路港公司违反合同约定，一直未开具正确的发票，上诉人享有先履行抗辩权，不应当支付违约金。合同7.2条明确约定先开发票后付款。开具正确的发票是路港公司的义务，且开发票的义务先于其支付货款的义务，有先后履行顺序。根据《中华人民共和国民法典》第五百二十六条规定，其不应当支付违约金。二、路港公司故意迟延履行合同约定的发票义务，故上诉人不应当支付违约金。上诉人于2018年2月28日至2018年9月28日在路港公司没有开具任何一张发票的情况下共支付546840元（超合同金额的60％），期间多次告知路港公司税率变更的相关问题，向其催要发票，均被拒绝。2021年6月8日，上诉人主动发出《税率变更函》与《发票催要函》，再次要求路港公司履行合同义务。路港公司熟视无睹，直到2021年9月7日第二次开庭才向法院匆忙提交金额与税率均错误的发票，可见其是故意违反合同约定，开具错误税率的发票且不交付给上诉人，还恶意构陷上诉人，违反诚实信用原则。本案于2021年8月2日第一次开庭，但一审判决“自2021年9月15日起按每日1939元计算至实际清偿之日止，最高不超过193917元”，认定上诉人在没有收到正确发票、不确定判决能否生效的情况下判决自2021年9月15日起计算违约金，显然错误。三、路港公司违反合同约定，没有交付正确金额与税率的发票，上诉人不应当承担违约责任。双方签订的《物资采购合同书》中第一条明确约定发票税率为16％。第10.3条明确约定了发票义务。路港公司第二次开庭时提交给法院的发票税率均为13％和9％，不符合合同约定。“10.3.3条乙方未按合同约定开具增值税专用发票或实际开具的增值税专用发票税率低于合同中约定税率的，乙方应向甲方支付无法抵扣部分的税款金额。”“10.3.6条因乙方自身纳税人身份，纳税方式变化带来的适用增值税税率的变化，导致对甲方的损失应由乙方承担。”路港公司因未履行发票相关义务构成违约，故上诉人不应当支付违约金。

路港公司辩称，一、上诉人对一审法院认定的最终结算金额969583元以及现仍欠付被上诉人452743元余款的事实没有异议。被上诉人曾于2021年9月7日将增值税发票当庭交付给上诉人，但其没有接受。二、上诉人不认可一审判决违约金的理由不能成立。第一，上诉人未按合同约定履行付款义务的事实清楚，证据充分，已构成违约。第二，上诉人以合同约定先开票后付款为由主张先履行抗辩权，但该权利仅属延期的抗辩权，即只是暂时阻止对方当事人请求权的行使，非永久的抗辩权，且现已消灭。自2021年9月15日起，其已履行合同约定的台车交付义务且已开具增值税发票的前提下，上诉人仍以迟延开具增值税发票为由，拒绝承担违约责任，缺乏事实和法律依据。三、上诉人以被上诉人违反合同约定，没有交付正确金额与税率的发票，不承担违约责任的辩解，不能成立。其开具发票不存在虚开的情形，且不影响一审法院认定的最终结算金额969583元增值税发票的正常使用。由于上诉人始终不对其台车的最终总价予以确认，导致其当时无法开具发票。至一审期间，为了平衡双方利益，其当庭向上诉人出具了增值税发票。关于税率，此时国家已将增值税税率由原16%下调至13%，该调整非其所能左右的。故其提交的增值税发票符合法律规定。由此所造成的税款差额，应由上诉人自行承担。上诉人的第二项上诉请求，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十条第一款第一项规定，已成为不可能，如上诉人经法院释明后仍不予变更诉请的，请求法院依法裁定驳回上诉人该项上诉请求。四、上诉人自2021年9月15日起，迟延支付验收款及质保金的行为已构成违约，应承担违约责任。综上所述，上诉人的上诉请求缺乏事实依据，应依法予以驳回并维持原审判决。

路港公司向一审法院起诉请求：1．依法判令隧道设备公司支付其衬砌台车余款486983元；2．依法判令隧道设备公司承担逾期付款违约金200765元；3．案件受理费由隧道设备公司承担。

一审法院认定事实：2018年2月26日，中铁工程装备集团有限公司（甲方）与路港公司（乙方）签订《物资采购合同书》，约定甲方向乙方采购模板台车一套，单价为7300元／吨，合同采购金额为861400元。结算及付款方式：以实际交货数量为准，以甲方过磅单重量为结算依据。甲方收到乙方30％增值税发票后，支付设备总价的30％作为预付款；在合同约定交货期内书面通知甲方进行验收，验收合格后，乙方提供质量证明文件，甲方在收到上述文件及设备总价的30％的增值税专用发票后，支付乙方设备总价30％提货款；模板台车运抵甲方指定地点安装调试经正常使用5模或自开始使用累计时间1个月（以先到为准），验收合格后，15日内支付设备价款的30％；双方验收合格后，最终确定合同总价，乙方向甲方开具结算价剩余全额发票。质保期为12个月，从物资交货验收合格之日开始计算。验收标准：甲方验收中如发现乙方交付的货物不合格，应在3天内向乙方提出书面异议，如甲方未按规定期限提出书面异议，视为所交产品符合合同规定。确认合格后过磅按吨计量，计量结果经乙方送货人员复核无误后，现场甲方开具收料单据，送货人员签字作为结算依据。结算以实际交付数量为准，以甲方与终端使用客户确认的过磅重量为结算依据。质保金：下单台数设备金额的10％作为质保金，如在质保期内未发生影响产品正常使用的质量问题，则在质保期满后，由甲方支付给乙方。乙方不及时开具送达发票以及发票不合格的，甲方有权迟延支付款项且不承担任何违约责任，在乙方开具正确发票后7天内，甲方需支付相应款项。违约责任：如甲方未能在合同规定期限内向乙方支付货款，甲方需按台车总额的日0.2％交违约金，违约金总额不得超过总价的20％。合同签订后，路港公司按约定送至交货地点，2018年7月9日、7月14日、7月23日、7月29日、8月5日经双方签字的过磅单确认，净重分别为28.52吨、26.57吨、26.88吨、30.19吨、16.55吨，合计128.71吨，合同约定单价为7300元／吨，共计价款为939583元。2018年8月6日，中铁工程装备集团有限公司向路港公司出具《关于模板台车需增加部分款项的复函》，内容为：2018年5月25日，路港公司发函要求增加部分款项，其中电气系统10000元、结构部分运输费20000元、液压系统20000元，共计费用50000元，中铁工程装备集团有限公司综合考虑予以补贴30000元，费用在最终结算中支付。中铁工程装备集团有限公司于2018年2月28日支付路港公司30％模板台车加工预付款268420元，于2018年5月2日支付路港公司30％模板台车加工提货款268420元。2018年9月27日中铁工程装备集团有限公司向路港公司发《关于中铁二十五局赣深客专二衬台车有关事宜的联络函》，同意路港公司关于二衬台车采用全包干方式进行台车组装方案，谈妥30000元含税包干。中铁工程装备集团有限公司于2018年9月28日支付路港公司台车全包干组装费30000元。2018年10月11日，中铁工程装备集团有限公司、隧道设备公司与路港公司三方签订《合同主体变更三方协议》，约定将中铁工程装备集团有限公司与路港公司于2018年2月26日签订的《模板台车采购合同》及相关补充协议中的全部权利义务转由路港公司和隧道设备公司共同享有和承担。2018年12月27日路港公司完成台车安装。2021年7月5日，路港公司向隧道设备公司开具增值税发票，发票金额包含台车总价款939583元、电气系统、液压系统等补贴款30000元、新增丝杆加长耳板等配件增加费34240元及台车包干安装费30000元。路港公司于2021年9月7日将上述发票当庭交付隧道设备公司，隧道设备公司对发票金额不认可，未予接受。中铁工程装备集团有限公司合计已支付路港公司546840元（含30000元包干安装费）。

一审另查明，赣深客专的案涉工程已于2020年3月28日贯通。

一审法院认为，本案系承揽合同纠纷，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案应适用当时的法律、司法解释。案涉《物资采购合同书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。双方均应按合同约定全面履行自己的义务。隧道设备公司未按合同约定履行付款义务，构成违约，应承担违约责任。关于案涉合同项下隧道设备公司欠付的货款金额，路港公司实际供货金额为939583元，隧道设备公司已支付516840元，尚欠422743元未付。路港公司提出增加的电气系统、液压系统等补贴款30000元，隧道设备公司认为2018年9月28日支付路港公司的30000元即为补贴款，经查，该笔款项银行电子回单上明确载明为：“赣深客专衬砌台车全包干组装费”并非补贴款，隧道设备公司的辩称理由不予采纳。因隧道设备公司的复函已对路港公司要求增加补贴款30000元予以认可，故隧道设备公司应当支付路港公司该项补贴款30000元。路港公司要求隧道设备公司支付剩余货款422743元及补贴款30000元合计452743元的诉请，于法有据，法院应予支持。关于路港公司提出的新增丝杆加长耳板等配件增加费34240元，因路港公司未能举出其增加配件隧道设备公司予以确认的证据，故该项诉请法院不予支持。关于台车包干安装费30000元，隧道设备公司于2018年9月27日向路港公司发函，同意路港公司关于台车采用全包干方式进行台车组装方案，并谈妥30000元含税包干，且中铁装备公司已于2018年9月28日将该笔款项付清，隧道设备公司认为路港公司并未实际履行安装义务的证据不足，隧道设备公司的辩称理由不能成立。关于路港公司主张的逾期付款违约金，合同约定：路港公司开具发票后7天内，隧道设备公司支付相应款项。如果隧道设备公司未按合同约定付款，需按台车总额的日0.2％支付违约金，违约金总额不超过总价的20％。路港公司于2021年9月7日将发票交付隧道设备公司，故隧道设备公司应自交付之日起7日内支付剩余款项，因其未按约定履行付款义务，逾期付款违约金应自2021年9月15日起按每日1939元［（939583元＋30000元）×0.2％）］计算至实际清偿之日止，最高不超过总价的20％即193917元［（939583元＋30000元）×20％）］，路港公司诉请的超出部分不予支持。综上所述，依照原《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条规定，判决如下：一、隧道设备公司于判决生效后十日内向路港公司支付452743元及违约金（自2021年9月15日起按每日1939元计算至实际清偿之日止，最高不超过193917元）；二、驳回路港公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，上诉人隧道设备公司向本院提交了以下证据：1.《物资采购合同书》；2.《关于税率变更的函》及微信沟通截图。被上诉人路港公司向本院提交了以下证据：发票明细单及增值税专用发票复印件。

经庭审质证，本院对上述证据认定如下：路港公司对隧道设备公司提交的证据1的真实性、合法性及关联性均无异议；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议。隧道设备公司认为路港公司提交的证据不属于新证据。本院认为，隧道设备公司提交的证据1、证据2的微信沟通以及路港公司提交的证据均已向一审法院提交并作为认定事实的依据，本院予以认可。隧道设备公司提交的证据2中的《关于税率变更的函》不属于新证据，本院不予认可。

本院认为，案涉合同约定，在路港公司开具正确发票后7天内，隧道设备公司支付相应款项。若隧道设备公司未能在合同规定期限向路港公司支付货款，需按台车总额的0.2%每天交违约金，但违约金总额不超过总价的20%。据一审查明的事实，隧道设备公司已支付516840元，尚欠422743元货款及补贴款30000元未付。因路港公司已向隧道设备公司出具符合国家法律法规规定税率的增值税专用发票，隧道设备公司应按照合同约定及时、足额向路港公司支付货款。路港公司未能开具16%的增值税发票系因国家税率调整，隧道设备公司以此为由拒绝付款已构成违约,应按照合同约定承担违约责任。关于隧道设备公司二审要求路港公司履行合同约定的发票义务的上诉请求，该请求其在一审并未提出反诉,系二审增加的独立诉讼请求，其可另行主张。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。隧道设备公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费576元，由上诉人中铁工程装备集团隧道设备制造有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　赵　钟

审判员　赵　艳

审判员　张昕欣

二〇二一年十二月十日

书记员　李庆杰

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；