某某等诉北京振冲工程股份有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）吉民终36号

上诉人（原审原告、反诉被告）:***,男,1955年3月12日生,汉族,住浙江省缙云县。

委托诉讼代理人：江杨（***之女），女，1994年10月2日生，汉族，住浙江省缙云县。

委托诉讼代理人：李凤光，吉林明达伟业律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉第三人）：浙江振冲岩土工程有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区。

法定代表人：郑灵雄，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姚兴辉，该公司员工。

委托诉讼代理人：邢庆军，吉林佳晖律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京振冲工程股份有限公司，住所地北京市。

法定代表人：王永虎，该公司董事长。

委托诉讼代理人：梅意峰，该公司员工。

原审被告、反诉第三人：吉林省中部城市供水股份有限公司，住所地吉林省长春市。

法定代表人：苏金波，董事长。

上诉人***与上诉人浙江振冲岩土工程有限公司（以下简称浙江振冲公司），被上诉人北京振冲工程股份有限公司（以下简称北京振冲公司），原审被告、反诉第三人吉林省中部城市供水股份有限公司（以下简称吉林供水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2015）吉中民一初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。***及委托诉讼代理人江杨、李凤光，浙江振冲公司的委托诉讼代理人姚兴辉及邢庆军，北京振冲公司的委托诉讼代理人梅意峰到庭参加诉讼，吉林供水公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销吉林省吉林市中级人民法院作出的（2015）吉中民一初第27号民事判决书中的第一项，依法改判浙江振冲岩土工程有限公司支付工程款3,128,379.89元（比一审判决支持部分增加964,322.34元）；2.撤销吉林省吉林市中级人民法院作出的（2015）吉中民一初第27号民事判决书中的第二项，依法改判北京振冲工程股份有限公司对应付工程款承担连带责任；3.二审案件诉讼费用由浙江振冲公司和北京振冲公司负担。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误。1.浙江振冲公司未垫付工资。（1）浙江振冲公司和北京振冲公司所称垫付工资507,000.34元系发生于***退场（2015年1月22日）后，是其与工人另行形成用工关系所发生的用工关系，与***无关；（2）即使存在垫付工资事实，浙江振冲公司和北京振冲公司提供转账凭证的费用共计279,243.76元，一审不应根据浙江振冲公司和北京振冲公司提交的部分施工人员的书面声明认定垫付工资的数额，而且这些施工人员未出庭接受质证，故根据相关法律规定，该书面声明不应当被采信；2.案涉工程款应为5,559,009元。鉴定机构确认的无争议部分系工程量及单价均明部分的工程造价，根据一审法院鉴定原则（根据合同中标价进行造价鉴定），有争议的部分工程量均在***提交的《工程确认表》中有直接固定或体现，故该部分工程款应计入浙江振冲公司和北京振冲公司应支付的款项中。（二）一审判决适用法律错误，北京振冲公司应对欠付工程款承担连带付款责任。北京振冲公司系施工的总承包方，其将5号支洞工程违法分包或转包给浙江振冲公司，并且***施工期间与北京振冲公司项目部和浙江振冲公司的人员对接，故浙江振冲公司和北京振冲公司均有向***支付工程款的义务，两个公司之间的责任范围不能影响其对外的价款支付义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，本案发包人为吉林省中部城市供水股份有限公司，应认定仅其在欠付工程款内承担责任。

浙江振冲公司辩称，（一）关于浙江振冲公司垫付***所雇各班组人工费的问题，***是于2015年1月22日，因其拖欠各班组的人工费，引发群体事件，导致当地政府和公安机关介入。浙江振冲公司在***在场和当地派出所见证的情况下，自筹资金，解决了***拖欠人工费的问题，对此浙江振冲公司在一审中已经提供相关证据证明，因此一审法院认定浙江振冲公司为***垫付人工费50.7万元是正确的。（二）关于存在争议部分工程量是否应计入***工程款的问题，鉴定单位在一审出庭接受各方当事人质询时明确说明，鉴定报告中存在争议的工程量均没有证据认定为***实施的，***在一审中也明确自认全部的工程量为五张工程量确认表，六张签证单，一张设备确认表，这些内容就是***实际施工的工程量。***是在2015年1月22日退场，在2015年4月20日在一审法院提交起诉状。鉴定单位是2016年的8、9月份到现场实地勘验，期间形成的工程量均是北京振冲公司和浙江振冲公司共同完成，与***无关。***作为本诉原告本着谁主张谁举证的原则，应承担举证不能的法律后果。（三）北京振冲公司是否应在欠付工程款范围内承担给付责任的问题。虽然北京振冲公司系浙江振冲公司的股东，但两者均为独立法人单位。浙江振冲公司已将北京振冲公司发包的工程于2017年1月22日全部竣工，北京振冲公司与浙江振冲公司已经就案涉工程进行结算，北京振冲公司已将除质保金以外的工程价款支付给浙江振冲公司，本案不存在***在上诉状诉述的北京振冲公司欠付工程款的问题。

北京振冲公司辩称：吉林省中部城市供水有限公司已按合同约定支付了相关工程款，北京振冲公司也按合同约定支付了相关工程款，因此不存在***在上诉状诉述的北京振冲公司欠付工程款的问题。

浙江振冲公司上诉请求：撤销吉林省吉林市中级人民法院作出的（2015）吉中民一初第27号民事判决书，依法改判或发回重审；本案一审及二审案件诉讼费用，由***负担。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当。1.一审委托浙江中标工程项目管理有限公司对案涉标的物吉林省中部城市引松供水工程总干线施工三标段5#支洞工程的鉴定造价的主要依据为《吉林省中部城市引松供水工程总干线施工三标段5#支洞工程投标书价款》（以下简称投标书）及中标合同，而该投标书价款为北京振冲公司中标的价款，并不能证明以及说明是浙江振冲公司施工价款，更不能证明以及说明由浙江振冲公司交给***施工的价款而是由整个工程包含北京振冲公司企业管理费、浙江振冲公司现场管理劳务费用、工程税金及企业利润和***劳务承包费组成；2.按照中标合同价款给***结算工程价款，也应按照中标合同的内容扣北京振冲公司施工管理、浙江振冲公司现场劳务管理费、税金及企业利润，工程造价为5,101,687元包含了上述费用，该费用是由总承包方所产生的费用，亦不能全额判付给***，案涉工程为浙江振冲公司和北京振冲公司及***共同完成施工设计，浙江振冲公司无义务、无理由为***垫付北京振冲公司所产生的税金、施工管理费及相关费用，***以北京振冲公司中标价向浙江振冲公司结算工程款，且浙江振冲公司替***付税金等费用没有依据，浙江振冲公司产生的实际工资及劳务费用应当予以扣除；3.一审认定事实矛盾，一审判决采纳主要证据是《司法鉴定报告》，该报告价格鉴定依据是北京振冲公司提供的招标中标文件，而一审判决却以缺乏关联性为由不予采纳投标文件，浙江振冲公司认为采纳以投标文件为依据作出的鉴定书，投标书第6-43页《工程单价费（税）率汇总表》中明确***主要施工的（枢纽工程）土石方工程的施工管理费为24.81%、企业利润3%、税金为3.52%，一审法院认为投标文件与本案无关联性不予采纳错误；4.工程质保金预留问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条及相关的法律法规规定，***施工完成的部分为主体工程，应当预留总价款5%的工程质保金，故一审法院判决支付全部工程款是错误的。

***辩称，首先，对于案涉工程款的造价，在一审审理过程中，合议庭经评议，决定参照北京振冲公司中标价格进行结算，各方当时均表示了认可。其次，各方均同意按照北京振冲公司中标价格结算，即其同意各项费用均应支付给***，浙江振冲公司现提出在结算之后还应扣除各项费用是反悔表现，违反了诉讼诚信原则。最后，浙江振冲公司同意以中标价格进行结算，其知道或者应当知道结算价格包含了各项费用，相应后果由其自行承担。同时，从鉴定意见本身来说，鉴定是对对应工程量进行的，浙江振冲公司提出的抗辩理由不在鉴定的范围之内。关于工程质保金预留问题，其依据的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，并没有此项规定，同时双方对质保金也无约定。对此，其未在一审过程中提出反驳或反诉，故一审判决正确。综上所述，浙江振冲公司提出的上诉请求均无事实和法律依据。

北京振冲公司辩称：浙江振冲公司主张的三项费用应该扣除。理由是在合同中约定，税金由北京振冲公司缴纳的，企业利润应由北京振冲公司收取，管理工作是由北京振冲公司与浙江振冲公司负责，因此管理费应由北京振冲公司与浙江振冲公司共同收取。

***向一审法院起诉请求：1.浙江振冲公司给付欠付的工程款743万元（最终以鉴定结论为准），北京振冲公司、吉林供水公司在欠付工程款范围承担责任；2.支付欠付工程款的利息69347元（自2015年2月1日起至2015年4月1日止，以743万元为基数，按年利率5.6%计算），此后利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；3.诉讼费由浙江振冲公司负担。

北京振冲公司向一审法院反诉请求：1.***向北京振冲公司支付误工损失86482.92元。

一审法院认定事实如下：北京振冲公司通过招投标，承揽吉林供水公司“吉林省中部城市引松供水工程总干线施工三标段”的施工工程，并将该工程中5号施工支洞、扩大洞室及2#通风竖井施工工作交由其子公司浙江振冲公司完成，材料、设备及监管职责由北京振冲公司提供和履行。2014年6月，浙江振冲公司将5号支洞工程交由***施工，双方之间未签订书面合同。施工中，双方发生矛盾，***施工队于2015年1月22日撤场。就***施工队已施工部分，***与浙江振冲公司形成了6张签证单及5份工程量确认表。经鉴定，涉诉工程造价为5101687元。浙江振冲公司已支付工程款132万元，垫付工资507000.34元。***自认发生甲供材材料费494786.62元、炸药费473500.46元、电费142342.026元，合计1110629.106元。扣除上述已付、垫付款及耗材用、电费，尚欠工程款应为2164057.55元。涉诉工程发生鉴定费56400元，鉴定机构人员出庭产生交通费1390元。

一审法院认为，浙江振冲公司将涉诉工程分包给无施工资质的个人***施工，该分包行为依法应当确定无效。但就已完工部分，双方共同形成了工程量确认，故对已完工程应当进行结算付款。一、关于欠付工程款数额的确定。因双方之间无书面合同，对结算标准始终存在争议。庭审中，双方最终认可参照北京振冲公司中标合同的计价标准进行结算。经鉴定，涉案工程的实际工程造价为5101687元，扣除已付款1827000.34元（132万元+507000.34元）、耗材费及电费1110629.106元（494786.62元+炸药费473500.46元+电费142342.026元），尚欠2164057.55元。上述款项数额的确定依据在证据评析部分已阐述，在此不再赘述。二、关于利息。因***与浙江振冲公司之间未签订书面合同，对于工程款的结算标准始终未形成一致意见，导致工程款数额不能确定，至今未能结算，但涉案工程欠付工程款事实存在，故涉诉工程款利息应从***起诉时（即2015年4月20日）起算为宜。三、关于责任负担问题。涉诉工程由浙江振冲公司分包给***，浙江振冲公司是涉案工程欠款的当然付款主体。北京振冲公司是浙江振冲公司的母公司，两公司是相互独立的法人主体，北京振冲公司将部分工程交由具备资质的浙江振冲公司施工，并按进度拨付款项，现无证据证明北京振冲公司存在欠付工程款的情形，故就本案诉争工程款不应承担付款责任。涉诉工程仅为“吉林省中部城市引松供水工程总干线施工三标段”工程的一部分，总体工程尚未完工，吉林供水公司作为发包方，与北京振冲公司尚未最终结算。现有证据能够证明吉林供水公司已按进度结清相应款项，不存在欠付款情形，故***要求吉林供水公司在欠付工程款范围内承担责任的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。四、关于反诉。北京振冲公司主张的误工损失包括两部分，即机械和人工直接损失、工期延误损失。因机械和人工直接损失系北京振冲公司单方自制的计算表，***对此不予确认，且现有证据不足以证明***系无故阻工及逾期完工事实发生，故对该部分损失，本院不予支持。北京振冲公司主张***于2015年3月18日至3月20日阻工造成工期延误的损失，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：一、浙江振冲岩土工程有限公司于本判决生效后立即给付***工程款2164057.55元及利息（以2164057.55元为基数，自2015年4月20日起算至款付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回北京振冲工程股份有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费64295元、鉴定费56400元、交通费1390元，由***负担86855元，由浙江振冲岩土工程有限公司负担35230元。反诉案件受理费981元，由北京振冲工程股份有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院认定事实予以确认。

本院认为，（一）关于案涉工程价款的认定问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，***系未取得建筑施工资质的个人，浙江振冲公司与***之间形成事实上的案涉工程建设施工合同关系，应认定无效。因浙江振冲公司与***之间并未签订书面建设工程施工合同，案涉司法鉴定参照当事人各方均予以认可的中标合同所约定的计价标准确认无争议案涉工程造价为5,101,687元，于法有据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”的规定，一审法院审理本案时，对各方当事人无争议的工程价款进行确认后，并就该部分先行判决并无不当。

（二）关于浙江振冲公司主张的施工管理费，现场管理劳务费、税金、质保金、企业利润是否应在案涉无争议工程价款中予以扣除的问题。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，浙江振冲公司与***之间并未签订书面建设工程施工合同，且案涉建设工程施工合同已认定无效，现浙江振冲公司以其与北京振冲公司之间的合同约定要求扣除上述除税金外的相关事项金额，于法无据，不予支持。北京振冲公司虽于庭审时提交了其缴纳税金的相关发票，但据此要求***按照案涉工程价款3.5%负担税金，无事实及法律依据。对***应负担的税金，当事人可另案主张，本案不予审理。

（三）关于垫付工资数额的确认问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条第一款“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确认能否作为认定事实的根据。”的规定，一审时，出具书面证明的证明人虽均未出庭作证，但结合北京振冲公司提交的派出所情况说明能够相互佐证，证明浙江振冲公司已为***垫付了施工期间工人工资的事实，且***亦于庭审时自认该五份书面证明中所列班组系其施工队班组，一审法院据此认定浙江振冲公司已实际垫付507,000.34元工人工资，于法有据，本院予以确认。

（四）关于承担责任主体的问题。本案中，与***达成事实上建设工程合同关系的相对人为浙江振冲公司，北京振冲公司虽系浙江振冲公司的母公司，但该两公司均具有独立的法人主体资格。庭审中，北京振冲公司与浙江振冲公司均陈述就案涉工程款除质保金外，已全部结清，并提供相关发票凭证，***以其在施工期间北京振冲公司和浙江振冲公司的人员均与其对接为由，主张要求北京振冲公司承担连带给付责任，于法无据。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，吉林供水公司作为案涉工程的发包方，虽有义务在欠付工程价款范围内对***承担责任，但因其与北京振冲公司尚未进行结算，且现有证据能证明吉林供水公司已按照工程进度与北京振冲公司结清了相应工程款，故对***主张要求吉林供水公司承担责任的请求，不予支持。

综上所述，***与浙江振冲岩土工程有限公司上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13,443元，由***负担；二审案件受理费35,230元，由浙江振冲岩土工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　虞大江

代理审判员　　李景君

代理审判员　　刘　浩

二〇一八年四月二十五日

书　记　员　　张磊鑫