浙江振冲岩土工程有限公司、宁波市镇海围垦工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙02民终4902号

上诉人（原审原告）：浙江振冲岩土工程有限公司。住所地：杭州市拱墅区远洋国际中心1号楼2301室。

法定代表人：薛培兴，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙鲁忠，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：杨涛，甘肃襄武律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁波市镇海围垦工程有限公司。住所地：宁波市镇海区招宝山街道福龙路8号。

法定代表人：陈宏辉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐建国，北京大成（宁波）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：史兴栋，北京大成（宁波）律师事务所律师。

上诉人浙江振冲岩土工程有限公司（以下简称振冲公司）与被上诉人宁波市镇海围垦工程有限公司（以下简称围垦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2018）浙0211民初1502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。

振冲公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求或者发回一审法院重审。事实和理由：一、一审审理程序错误。振冲公司一审中的诉讼请求是依《宁波市镇海区泥螺山北侧围垦工程九龙湖填田顾村下畦普通建筑用石料采矿项目施工合同》的约定，以委托第三方审计机构做出的审价报告为准支付剩余工程款尾款的事项，振冲公司并未向一审法院要求审查资源税费由谁来支付的相关事实。围垦公司提出资源税应当由振冲公司承担，这属于其提出的新的诉请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律的规定，应当反诉或是另行起诉，但一审却直接以围垦公司的这一诉请改变振冲公司的诉请内容，并作出判决是错误的。二、首先，一审法院采纳的以招标文件承载的资源税费包含投标价是错误的，招标文件是邀约单方行为，并不是招标的最终结论依据，招标最终结论应当以投标及中标合同为依据，投标书及中标合同中均无约定资源税包不包括中标价，应当属于合同中没有约定，应该按照《中华人民共和国资源税暂行条令》的规定由矿产所有者缴纳税费。其次，一审法院以振冲公司和围垦公司于2015年3月12日签订的《会议纪要》第二条约定资源税由振冲公司承担是对《会议纪要》的误解，《会议纪要》只明确约定资源税涨价后由围垦公司承担，并未明确涨价前由谁承担资源税，因此属于约定不明，约定不明也应当按照法律规定来评判由谁承担资源税。三、宁波市镇海区人民政府办公室《镇政办复（2015）59号》文件处理单的价格组成中以明确该价格已包含资源税，围垦公司在供应岩渣的价格中已包括资源税成本，围垦公司再在振冲公司的施工工程款中扣除资源税属于重复扣税，围垦公司有不当得利之嫌。综上，振冲公司认为本案应当以双方合同第六条第三款的约定以审计部门的审计结果为准支付剩余尾款，合同的标价不包含资源税。

围垦公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

振冲公司向一审提起诉讼请求：要求围垦公司支付已审核未支付工程款2185344元。一审诉讼过程中振冲公司增加诉请为：要求围垦公司支付自2018年3月25日起实际履行日止按中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息。

一审法院认定事实：2012年9月4日，发包方围垦公司与承包方振冲公司签订了一份《宁波市镇海区泥螺山北侧围垦工程九龙湖镇田顾下畦普通建筑用石料采矿项目施工合同》，约定：工程范围为普通建筑用石料采矿项目矿山建设、开采、石料挖装运输、环境保护治理等内容；合同总价暂定为76921953元；合同价款及调整约定为固定单价，可调总价合同，合同价款暂根据中标总报价确定，除炸药价格和0#柴油价格涨跌后的单价调整外，综合单价不做任何调整，本工程价款中已包含“绿色矿山”创建相关费用。

2015年3月12日，振冲公司与围垦公司签订了一份《宁波市镇海区泥螺山北侧围垦工程九龙湖镇田顾村下畦普通建筑用石料采矿项目有关问题洽谈纪要》，载明：在保持原合同不变的原则基础上对相关问题进行了明确，形成如下纪要：本工程的石材开采的综合单价中炸药价已包含了4元/kg的矿产资源税及配送费1.08元/kg。2015年起，因宁波市地方税务部门上调矿产资源税税率，致采购炸药需缴纳的税费由4元/kg上涨至12元/kg。资源税上调部分的额度由围垦公司承担，数量按税率调整后的炸药的实际采购量计算。上调部分的资源税计入围垦公司工程投资成本。

2012年7月，《施工招标文件》载明：本次招标为综合单价报价，其单位为：元/吨，单价组成内容包括炸药费、“绿色矿山”创建费……等其他费用。2012年7月，《工程造价咨询报告书》中的预算编制说明：炸药等火工材料的矿产资源税已含在相应材料单价中；炸药的预算单价为14.80元/kg。

一审庭审中，双方一致确认：涉案工程审定价格为74594627元，围垦公司已支付振冲公司工程款73215683元。涉案工程的矿产资源税总额为2185344元。振冲公司向税务部门缴纳了矿产资源税806400元，并向围垦公司出具了资源税收据。围垦公司将矿产资源税1378944元从工程进度款中予以扣除，由围垦公司直接向税务部门缴纳。

一审法院认为，当事人自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。针对振冲公司的诉请，一审法院分析认定如下：

本案中，振冲公司诉称围垦公司尚欠其工程款2185344元未支付，矿产资源税应由围垦公司承担。围垦公司抗辩称矿产资源税应由振冲公司承担，围垦公司付清了全部工程款。对此，一审法院分析认为：第一，根据《施工招标文件》以及预算编制说明的内容，可以看出，综合单价包括炸药费，而炸药等火工材料的矿产资源税已含在相应材料单价中，也就是说矿产资源税已包含在综合单价中。又根据2015年3月12日双方洽谈纪要的内容，进一步明确综合单价中炸药价已包含了4元/kg的矿产资源税及配送费1.08元/kg。再结合当事人的庭审陈述，按照双方确认的明细表，2014年9月（振冲公司出具资源税收据时间为2014年10月）以及2015年1月（振冲公司出具资源税收据时间为2015年2月）共两笔矿产资源税合计806400元，围垦公司作为工程进度款已支付给了振冲公司，振冲公司再向税务部门缴纳后向围垦公司出具了资源税收据。由此可见，围垦公司将矿产资源税作为工程款支付给振冲公司，再由振冲公司向税务部门缴纳。第二，由于税收政策的调整，可以采取委托代征的方式。现根据双方确认的明细表，再结合围垦公司提供的工程进度款报审表、收据以及发票，可以印证明细表中自2015年4月至2017年7月期间的矿产资源税合计1378944元，围垦公司直接从工程进度款中予以扣除，并由围垦公司直接向税务部门缴纳，围垦公司的代征行为符合相应规定。振冲公司诉称矿产资源税是开采者应当缴纳的税费，纳税人应当是围垦公司。一审法院认为，矿产资源税，无论是围垦公司作为工程款支付给振冲公司，再由振冲公司向税务部门缴纳，还是围垦公司直接从工程进度款中扣除，再由围垦公司向税务部门直接缴纳，该两种支付方式，都没有损害到振冲公司的利益，实际上还是由围垦公司支付了矿产资源税。综上，一审法院认为振冲公司的诉请，依据不足，不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，于2018年11月21日作出如下判决：驳回浙江振冲岩土工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费24283元，由浙江振冲岩土工程有限公司负担。

本院二审期间，振冲公司向本院提供了以下证据：宁波市镇海区人民政府办公室文件镇政办复（2015）59号、宁波市镇海雄镇建设投资有限公司文件雄镇建投[2015]8号，拟证明上述文件所涉调价的组成中已经包括了本案所争议的资源税的问题。在本案中，围垦公司称要抵扣的资源税，已经由镇海建设公司将这部分钱拨付给围垦公司，因此不需要再扣了。对此，围垦公司质证认为，该证据与本案无关。

振冲公司在二审期间还向本院申请调取关于宁波市镇海区人民政府办公室［镇政办复（2015）59号］文件处理单中，批复九龙湖填田顾村下畦普通建筑用石料采矿厂岩渣出场价格由原定33元/吨上调至35.28元/吨价格组成的明细清单。

针对振冲公司提供的证据本院认证如下：依据双方2015年3月12日洽谈纪要载明的内容，涉案工程的石材开采的综合单价中炸药价已包含4元/kg的矿产资源税及配送费1.08元/kg。即双方对于矿产资源税其中4元/kg的部分应由振冲公司承担作出了明确约定，因此振冲公司所提供的上述文件与本案讼争事实之间不存在关联性，对振冲公司提供的上述证据，本院不予采信。由于振冲公司向本院调取的证据与其向本院提供的证据实为同一份文件组成部分，既然上述文件内容已与本案讼争事实之间不存在关联性，其所要调取的该文件的明细表亦与本案无关，故对于振冲公司的申请，本院不予准许。

本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与一审判决载明的认定事实一致，予以确认。

本院认为，二审审理过程中经双方一致确认，振冲公司所诉请的款项实际上即为围垦公司代征的矿产资源税部分，因此一审法院直接对围垦公司的抗辩事由予以审查，程序上并无不当。双方争议的焦点实为涉案工程款的矿产资源税部分应由谁负担问题。依据振冲公司与围垦公司于2015年3月12日洽谈纪要第二条载明，涉案工程的石材开采的综合单价中炸药价已包含4元/kg的矿产资源税及配送费1.08元/kg。而2015年起，因宁波市地方税务部门上调矿产资源税税率，资源税上调部分的额度由围垦公司承担，上调部分的资源税计入围垦公司投资成本。因此，双方对于综合单价中包含矿产资源税这一点已约定一致。此外在实际履行过程中，结合双方确认的明细表、工程进度款报审表等证据，可以看出在2015年2月之前的矿产资源税系由围垦公司先将款项作为工程进度款支付给振冲公司，再由振冲公司向税务部门缴纳后将收据出具给围垦公司；而在税收政策调整后，则是由围垦公司直接从支付给振冲公司工程进度款中予以扣除后直接向税务部门缴纳。综上所述，涉案工程综合单价中已包含了矿产资源税等，因此围垦公司直接将这部分费用在工程进度款中扣除缴纳至税务部门，并未违反双方约定。至于围垦公司事后是否已获得资源税补贴，与振冲公司无关，振冲公司提出其重复抵扣矿产资源税系不当得利行为的上诉主张，缺乏事实和法律依据，故本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24283元，由上诉人浙江振冲岩土工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

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审判长　周　娜

审判员　曹　炜

审判员　樊瑞娟

二〇一九年三月十八日

书记员　许玲儿