浙江振冲岩土工程有限公司、某某承揽合同纠纷再审民事判决书

浙江省温州市龙湾区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0303民再7号 再审申请人（原审被告）：浙江振冲岩土工程有限公司，住所浙江省杭州市拱墅区远洋国际中心1号楼2301室，统一社会信用代码91330000704378394T。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***、**，系浙江振冲岩土工程有限公司员工。 被申请人（原审原告）：***，男，1976年2月9日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。 委托诉讼代理人***，浙江东瓯律师事务所律师。 原审被告：浙江振冲岩土工程有限公司温州分公司，住所地：浙江省温州市龙湾区天河街道永强大道119号。（已注销） 负责人：**。 再审申请人浙江振冲岩土工程有限公司（以下简称：振冲公司）与被申请人***、原审被告浙江振冲岩土工程有限公司温州分公司（以下简称：振冲温州分公司）承揽合同纠纷一案，不服本院2015年6月12日作出（2015）**开商初字第118号民事判决书，向温州市中级人民法院申请再审。温州市中级人民法院于2020年1月13日作出（2019）浙03民监227号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人浙江振冲岩土工程有限公司的委托诉讼代理人***、**、被申请人***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 再审申请人浙江振冲岩土工程有限公司申请再审称：一、***温州分公司负责人***犯合同诈骗罪已被生效判决确认,责令被告人***退赔被害人***500000元，刑事判决已明确退赔责任主体、权利主体和退赔数额，被申请人***构成重复起诉。二、被申请人***存在重大过错,在未核实、确认***是否有真实工程项目,是否已与第三方签订了工程承揽合同等情况下,就与***签订《钻孔灌注桩劳务大清包协议》,且该协议粗制滥造,既无技术要求,也无质量标准,实属违背常理。作为从事工程项目多年,具有经验的被申请人***应该知道只有***本人或公司具备处置权的工程项目,方能与之签订施工协议,但被申请人***却未核实、确认,无视基本常识,放纵诈骗行为。故请求:1、撤销本院(2015)**商初字第118号民事判决;2、驳回***要求返还500000**证金的诉求;3、责令***退回已执行到位的500000元,并承担诉讼费用等。 被申请人***辩称：再审申请人振冲公司应当承担赔偿责任，被申请人***基于对振冲公司的信任，才与振冲温州分公司签订合同，且钱款打入振冲温州分公司账户，符合《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的相关规定。请求法院判决维持原判或责令再审申请人赔偿履行不能部分。 原审原告***向本院起诉请求:1、解除原告***与被告振冲温州分公司的承揽合同；2、判令被告振冲公司、振冲温州分公司共同返还原告500000元的合同保证金；3、诉讼费用由二被告承担。本院原审认定事实:原告***与被告振冲温州分公司于2013年9月28日签订《关于温州市龙湾区滨海街道教新城中村改造工程项目钻孔灌注桩***的协议》（下称***协议），约定：被告振冲温州分公司将温州市龙湾区海滨街道教新城中村改造工程的钻孔灌注桩的项目，以***的方式发包给原告***。原告向被告振冲温州分公司支付500000**证金，待项目全部完工，并经被告验收合格后，再将保证金与利润部分结算。***协议签订后，原告于2013年10月8日通过银行汇款向被告振冲温州分公司支付了500000元。另查明，温州市海滨新农村建设投资有限公司通过招标程序，确定由中铝国际工程股份有限公司和中国有色金属工业第六冶金建设有限公司组成的联合体以BT模式投资建设温州市龙湾区海滨街道教新城中村改造一期工程。本院原审认为：被告振冲温州分公司未依法取得温州市龙湾区海滨街道教新城中村改造工程的承建资格，其与原告签订的***协议无法履行，故原告有权申请解除该***协议；被告振冲温州分公司应退还原告款项500000元。被告振冲温州分公司不具备法人资格，不能独立承担民事责任，被告振冲公司就被告振冲温州分公司在本案中应支付给原告的款项承担补充清偿责任。本院原审判决：一、解除原告***与被告浙江振冲岩土工程有限公司温州分公司签订的《关于温州市龙湾区滨海街道教新城中村改造工程项目钻孔灌注桩***的协议》；二、被告浙江振冲岩土工程有限公司温州分公司于本判决生效之日起十日内支付原告***500000元；三、被告浙江振冲岩土工程有限公司对被告浙江振冲岩土工程有限公司温州分公司上述应支付的款项承担补充清偿责任。 本院再审认定案件事实与原审一致。 另查明，振冲温州分公司于2011年9月25日登记成立，负责人为***，2016年8月3日负责人变更为**，2017年11月16日登记注销。 2015年9月7日，本院依据已经发生法律效力的（2015）**开商初字第118号民事判决，立案执行申请执行人***与被执行人振冲公司、振冲温州分公司承揽合同纠纷一案。本院作出（2015）**开执民字第806号执行裁定于2015年9月17日对浙江振冲岩土工程有限公司在省农信社的2010××××67＃1的存款人民币500000元冻结6个月。由于被执行人未履行生效法律文书确定的义务，本院于2015年12月24日作出（2015）**开执民字第806-3号执行裁定，划拨被执行人振冲公司的银行存款人民币516200元。原告***于2016年1月5日领取执行款人民币50万元。 2019年1月24日，温州市龙湾区人民检察院以**检公诉刑诉〔2019〕77号起诉书指控被告人***犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于同年8月2日作出(2019)浙0303刑初112号刑事判决，以犯合同诈骗罪判处被告人***有期徒刑十二年，并处罚金人民币100000元，该判决已经发生法律效力。关于本案承揽合同纠纷的事实在刑事判决中认定为:2013年9月28日，被告人***以振冲温州分公司的名义与被害人***签订了协议书，谎称有温州市龙湾区海滨街道教新村城中村改造工程项目钻孔灌注桩劳务大清包业务承包给***，骗取***50万元。 以上事实有当事人陈述及原告身份证、被告企业基本信息、组织机构代码证、银行转账记录、《承揽合同》、原审（2015）**开商初字第118号案民事案件相关材料、（2015）**开执民字第806号执行裁定、（2015）**开执民字第806-3号执行裁定、执行案款划付审批表、（2019）浙0303刑初112号刑事判决书、（2019）浙03刑终1401号刑事裁定书等证据予以佐证。 本院再审认为：关于振冲温州分公司的被告主体资格问题。振冲温州分公司已于2017年11月16日被核准注销，主体已经消灭，不应再作为本案的责任承担主体，故其被告主体不适格，本案中应驳回原审原告***对振冲温州分公司的起诉。 原告是否构成重复起诉。本院认为，原审原告于2016年起诉，本院判决支持其诉讼请求，当时的背景是所涉嫌的经济犯罪并未立案侦查。现因被告人***犯合同诈骗罪刑事案件已经审结，相关事实已经查清，经再审申请人申请，发现原审民事案件确有错误，依法提起再审。虽刑事案件已判决责令***退赔原告相关损失，但原审原告诉请要求原审被告承担责任，系基于不同的法律事实，属于不同的法律关系，并不构成重复起诉。 原审被告振冲公司是否需要承担责任。本院认为，虽***骗取原告500000元款项归其个人使用，刑事案件亦判决***个人退赔原告500000元，但***实施合同诈骗犯罪行为时系振冲温州分公司负责人，原审被告振冲公司对振冲温州分公司负责人的选任和管理均存在过错，而温州分公司负责人的身份为***实施犯罪行为提供了便利条件，系原审原告受骗而遭受经济损失的原因之一，且原审原告已按约将款项转入振冲温州分公司账户，已尽到审慎交易的义务，原审被告振冲公司存在较大过错。另外，振冲温州分公司注销后，其债权债务依法由其总公司即原审被告振冲公司享有和承担。综上，原审被告振冲公司应承担相应的赔偿责任。 但也应看到，原审原告签订的协议性质上属于建设工程分包合同，在原审原告本身并未取得建筑施工企业资质的情况下，即使相关项目真实存在、***不构成合同诈骗犯罪，原审原告签订的协议本身就因其未取得建筑施工企业资质而应认定无效，故原审原告也存在过错，亦应自行承担相应的损失。本案终局责任为***已经生效刑事判决确认，但就***刑事退赔不足部分，根据原、被告过错大小，与损失的因果关系程度等因素，酌情由原审被告振冲公司承担三分之二的补充赔偿责任为宜；原审被告振冲公司实际承担后，有权向***追偿。 综上所述，原审原告诉请合理部分，本院予以支持；超出部分，依法予以驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（二）项、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款第二款之规定，判决如下： 一、撤销本院（2015）**开商初字第118号民事判决； 二、原审被告浙江振冲岩土工程有限公司于本判决生效之日起就***刑事退赔不足部分（500000元扣除实际分配金额）向原审原告***承担三分之二补充赔偿责任；原审被告浙江振冲岩土工程有限公司实际承担后，有权向***追偿。 三、驳回原审原告***的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。 原审受理费8800元，财产保全费3020元，共计11820元，由原审原告***负担3940元，由原审被告浙江振冲岩土工程有限公司负担7880元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　王可可 人民陪审员　　*** 二〇二一年三月十六日 法官　助理　　*** 代书　记员　　*** 不履行裁判惩戒后果警示 1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。 2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。 3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。 4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。 5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。 6．【**履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付**履行期间的债务利息或**履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。 7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。 注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人； 权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。 ? 执行风险告知 1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。 2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。 3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。 4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。 注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人； 权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。