某某与武汉建工特种工程有限公司建设工程合同纠纷一案二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民事判决书

（2015）鄂武汉中民终字第00407号

上诉人（原审原告）：***，女，1963年10月29日出生，汉族。

委托代理人：**，湖北首义律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：武汉建工特种工程有限公司，住所地武汉市硚口区京汉大道504-512号。

法定代表人：**，该公司董事长。

委托代理人：**、阎建海，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：**，男，1957年11月14日出生，汉族。

原审被告：**刚，男，1981年10月27日出生，汉族。

上诉人***因建设工程合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2014）鄂武昌民商初字第00547号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

2014年6月30日，***向一审法院起诉，请求判令：**刚及武汉建工特种工程有限公司（以下简称建工特种公司）、**向***支付工程款222748元及逾期付款利息，利息按照中国人民银行规定的同期贷款利率，自2014年1月计算至实际给付之日时止。

一审法院查明，2011年11月22日，建工特种公司（甲方）与**（乙方）签订《水泥土搅拌桩租赁合同》一份。合同约定由**作为出租方提供PH-5A型搅拌桩机用于建工特种公司承建的武昌工人文化宫地下室基坑支护搅拌桩工程，**提供桩机和人工，桩基施工所需材料由建工特种公司提供；实桩的租赁价款为每米7.5元，空桩的租赁价款为每米3.5元；双方约定了租赁期限、付款方式等合同权利义务。**承接上述工程后，将该工程交由**刚完成，**刚又将该工程交由***完成。2013年9月1日，建工特种公司与**对上述工程进行了结算，结算总价款为707000元。2013年9月27日，**与**刚确认上述工程款已全部结算完成，**刚合计收到工程款54万元。建工特种公司与**刚口头约定，由**刚完成建工特种公司承建的富强天合园基坑支护工程，实桩的价款为每米7.5元，空桩的价款为每米3.5元。**刚承接上述工程后，将该工程交由***完成。2013年6月8日，建工特种公司与**刚对上述工程进行了结算，结算总价款为379982.73元；建工特种公司向**刚付清了上述结算款。2014年1月2日，**刚向***出具欠条，载明“今**刚欠***工程款222748元”。**刚未向***支付上述工程款。

一审法院认为，建工特种公司既不是武昌工人文化宫建筑工程的发包人，也不是该建筑工程的总承包人，而只是武昌工人文化宫建筑工程项目中基坑支护工程部分的劳务作业的承包人，其将承接的劳务作业交由第三人完成所引起的纠纷不属于建设工程施工合同纠纷。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中所界定的“实际施工人”是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人；***只是武昌工人文化宫建筑工程项目中基坑支护工程部分的一般施工人员，其不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所指的实际施工人。因此，***只能向其合同相对方即**刚主张权利，对***主张建工特种公司、**支付其工程款222748元的诉讼请求，不予支持。庭审查明，**刚向***出具欠***工程款222748元的“欠条”，**刚应当向***履行给付222748元工程款的义务，***主张**刚支付其222748元工程款的诉讼请求，予以支持。**刚于2014年1月2日向***出具欠条之日即应当向***付款，***主张**刚向其支付逾期付款利息（利息按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算自2014年1月起至实际给付之日止）的观点，予以支持。**刚辩称其为建工特种公司及**支付了工伤事故赔偿款；工程的最后结算是**刚跟**结算，但是没有结清的观点，与本案不属同一法律关系，当事人可以另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、**刚于本判决生效之日起五日内一次性向***支付222748元；二、**刚于本判决生效之日起五日内以222748元为基数，按照中国人民银行规定的同期贷款利率标准一次性向***支付自2014年1月31日起至本判决确定的给付之日止的逾期付款利息；三、驳回***的其他诉讼请求。本案案件受理费4641元，由**刚负担（此款***已垫付，由**刚于本判决生效之日起五日内径行给付***）。**刚如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

判后，***不服，向本院提起上诉，请求改判建工特种公司、**在欠付工程款范围内承担连带付款责任。理由：1、一审判决认定事实不清。建工特种公司、**签订《水泥土搅拌桩租赁合同》，名为租赁，实为工程分包。***自己聘请农民工独立完成施工，***是实际施工人。建工特种公司与**及**刚工程款并未结算完毕，在结算时建工特种公司、**单方扣除了建工特种公司前期垫付的工伤事故赔偿款10万元，另外**提交的**刚收款7万元的收条并非**刚签字，**所称的付款29.5万元并非**本人支付的，而是案外人种文发支付的。2、一审判决适用法律错误。***是实际施工人，建工特种公司、**是发包人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，建工特种公司、**应在欠付工程款范围内承担连带付款责任。

被上诉人建工特种公司辩称：一、本案所涉武昌工人文化宫桩基工程系建工特种公司向**租赁桩机进行施工，且建工特种公司向**付清了全部桩机租赁款项。二、本案所涉富强天合园桩基工程系建工特种公司向**刚租赁桩机进行施工，且建工特种公司向**刚付清了全部桩机租赁款项。三、**、**刚是否向别人租赁桩机施工，建工特种公司并不知情，**和**刚对外所欠款项，应由其自行承担还款责任。应驳回上诉，维持原判。

被上诉人**辩称：就武昌文化宫的工程，建工特种公司、**与**刚已经结清了工程款项，并向**刚支付了57.5万元。富强天合园工程与**没有任何关系。应驳回上诉，维持原判。

原审被告**刚在二审中未到庭发表意见，其在一审中辩称，对***诉称的事实没有意见。**刚的工地出了工伤事故，**刚被起诉，法院判决**刚赔偿二十余万元，**刚支付了赔偿款，发包方建工特种公司和**没有支付任何费用，所以**刚现在无力支付所欠***的工程款。工程的最后结算是**刚跟**结算的，但是没有结清，**刚要向建工特种公司、**索回赔偿款及打桩的差价款。

经审理查明，一审判决认定的事实属实。

本院另查明，2013年6月8日，建工特种公司、**与**刚就案涉工程进行结算时扣除了建工特种公司前期垫付的工伤事故赔偿款10万元。

本院还查明，建工特种公司（甲方）与**（乙方）签订的《水泥土搅拌桩租赁合同》中约定：甲方的责任和义务包括做到三通一平，保证正常施工，提供设计图纸并技术交底等内容；乙方的责任和义务包括按照甲方交底文件、施工技术规范和操作规程进行作业，确保工程质量，按期完工，每延误一天，罚款1000元等。

本院认为，本案争议的焦点有二：1、***是否为实际施工人；2、建工特种公司、**是否差欠工程款。本院分别评述如下：

关于***是否为实际施工人的问题。***自称是实际施工人，建工特种公司辩称**刚与***仅是租赁关系，并非工程承包关系，故***不是实际施工人。本院认为，建工特种公司承接武昌工人文化宫地下室基坑支护搅拌桩工程后，除提供桩基施工所需材料外，将提供桩机和人工交给**完成。**承接上述工程后，又将该工程交由**刚完成，**刚又将该工程交由***完成。建工特种公司还将其承建的富强天合园基坑支护工程直接交由**刚完成，**刚承接该工程后，也将该工程交由***完成。在工程施工中，***自己提供桩机设备并组织人工独立完成施工，**刚与***之间的法律关系同建工特种公司与**之间的法律关系是相同的，而从建工特种公司（甲方）与**（乙方）签订的《水泥土搅拌桩租赁合同》中约定的“甲方的责任和义务包括做到三通一平，保证正常施工；提供设计图纸并技术交底等；乙方的责任和义务包括按照甲方交底文件、施工技术规范和操作规程进行作业，确保工程质量，按期完工，每延误一天，罚款1000元等”内容看，其名为租赁，实为工程承包关系。因此，**刚与***之间应认定为工程转包法律关系，***称其是实际施工人的上诉理由成立，本院予以支持。

关于建工特种公司、**是否差欠工程款的问题。建工特种公司、***称与**刚已经结清了工程款项，并不差欠工程款。***上诉称建工特种公司与**及**刚之间工程款并未结算完毕，还差欠工程款。***认为建工特种公司与***欠**刚工程款的理由有三：其一是在结算时建工特种公司、**在**刚应得的工程款中单方扣除了建工特种公司前期垫付的工伤事故赔偿款10万元；其二是署名**刚的7万元收款收条并非**刚本人签字，其三是29.5万元工程款并非**支付的，而是案外人种文发支付的，该三笔费用不应认定为已付工程款。本院认为，对于上述7万元和29.5万元两笔付款，一审中建工特种公司、**、**刚并无异议，***否认该两笔付款理由不充分；对于建工特种公司、**扣除的工伤事故赔偿款10万元，该10万元建工特种公司已经先行支付，在结算时已经扣除，***认为不应扣除缺乏相应的依据，且是否应扣除涉及工伤事故责任的承担问题，不属本案的审理范围，本案中不宜处理。因此，***的上述三点理由均不能证明建工特种公司、**还差欠工程款，故对***请求建工特种公司、**在欠付工程款的范围内承担责任的上诉主张，本院不予支持。

综上，上诉人***的上诉理由虽部分成立，但不足以支持其上诉请求。一审判决认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4641元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员张红

二〇一五年五月十四日

书记员于宁