京山县**置业发展有限公司、湖北武环建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂08民终1368号 上诉人（原审被告）：京山县**置业发展有限公司，住所地京山市新市镇沿河南路19号，统一社会信用代码914208216917618365。 法定代表人：***，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，湖北***师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：湖北武环建设有限公司，住所地京山市新市镇轻机大道富水花园，统一社会信用代码91420821182113988R。 法定代表人：***，系公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖北惠山律师事务所律师。 上诉人京山县**置业发展有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人湖北武环建设有限公司（以下简称武环公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服京山市人民法院（2021）鄂0821民初1271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，另行作出公正判决；2.本案一、二审诉讼费用由武环公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.2019年8月28日应当支付329万元错误，没有证据支持。根据双方所签订的《建设工程施工合同》第十一条第1款的约定，“地下室顶板结构浇筑完毕：按已完工程量支付70%（单体）”，要达到这个支付条件应当有三个方面的证据或事实：一是地下室顶板结构浇筑完毕的施工资料（含完成日期）；二是已完工工程量；三是已完工工程量的造价。武环公司一审中并未提交这方面的证据，且该合同签订日期为2019年8月27日，武环公司不可能在合同签订次日施工完成地下室顶板结构浇筑工程。2.认定**公司应于2019年11月20日支付5267138元没有依据。根据鉴定机构出具的鉴定意见，案涉工程总造价为5579140元，若按一审法院认定的数据，在2019年11月20日应付款金额为5267138元，则支付比例应为94.4%，与合同约定的付款节点无法对应。3.认定2020年12月25日的付款比例为工程总造价的97%错误。根据双方合同约定，支付至工程造价97%的条件是“待乙方办理档案资料合格并移交给甲方后15天内，甲方以**住宅楼为结算单位付给乙方结算造价的97%”，武环公司一审中并未提交案涉工程取得档案合格证的证据及时间。二、一审判决适用法律错误。一审判决已认定合同无效，则合同中有关违约金的条款就不能适用，更不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条规定。因为合同条款中多次表述均为“违约金”，并非表述为逾期付款利息。根据法律规定，合同无效，若给守约方造成损失的，一方当事人主张赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。三、**公司不应向武环公司支付违约金。1.武环公司延误工期，违约在先。武环公司并未在合同约定的时间内完成工程，存在严重的工期延误行为（已经另行提起诉讼），**公司据此享有先履行抗辩权，即便存在迟延支付工程款行为，也不应支付违约金。2.为了解决武环公司的工程款，**公司曾于2019年11月8日出具700万元的借条一张，供武环公司向第三方融资用，武环公司未用该借条融资，但又一直不向**公司返还该借条原件和说明情况，导致**公司一直未向武环公司支付工程款，故未及时支付工程款的责任在于武环公司。四、一审判决第二项，判非所请，且没有合同约定，该项判决缺乏事实和法律依据。1.武环公司一审的诉讼请求为，“判令被告支付工程进度款欠款利息……”，即武环公司的诉讼请求为利息，并非赔偿损失；双方合同约定为“如甲方到支付节点未按照规定时间支付工程款的，则属违约，按应付工程款每天0.05%作为违约金补偿给乙方（自本合同第十二条第3款规定的时间开始计算违约金）”，即合同约定为违约金，并非损失。2.即便是判决赔偿损失，武环公司作为权利人，应当就造成的实际损失进行举证，但武环公司一审中并未举证，一审判决按照上述约定的标准判决赔偿损失缺乏依据。五、根据双方合同约定，双方真实意思表示为“逾期付款违约金”，人民法院应当按照违约金的相关法律规定处理。1.人民法院应当依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，以实际损失为基础进行综合考量。2.人民法院应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第三条规定，综合双方的过错、实际损失、因果关系等确定损失，而不应仅依据双方约定。3.一审判决支持的武环公司损失不符合法律规定，明显畸高，对**公司极不公平。案涉工程总造价为5579140元，根据一审判决计算，截止到2022年8月11日，**公司需要支付利息2658749.53元，几乎是工程造价的50%，请求二审法院进行调整。六、一审判决处理不公。1.**公司认为，根据本案的案件事实、证据及相关法律规定，本案不应支付武环公司利息或赔偿损失，而是应当按照违约金的相关约定和法律规定进行处理。2.案件受理费53800元不应由**公司全部承担。因武环公司对工程款决算的错误判断，错误诉讼，导致多交纳诉讼费，根据《诉讼费用管理办法》的规定，应由武环公司自行承担。 武环公司辩称，**公司的上诉理由不能成立，请求依法驳回其上诉请求，维持一审判决。一、案涉合同为有效合同。武环公司虽未就此提出上诉，系因武环公司认可一审的判决结果，没有诉讼利益，但一审判决关于本案合同无效的理由是不能成立的。本案的签约主体是**公司和武环公司，武环公司施工资质的证据已经提交，不存在双方签订的合同无效的事由。至于“原告将工程发包给……***施工”，是武环公司承包后的分包，武环公司对***的分包是无效的，武环公司的分包无效并不意味着**公司与武环公司签订的合同无效。案涉施工合同中，存在两个合同关系：**公司与武环公司的施工合同，武环公司与***的分包合同。武环公司与***的分包合同因为***的资质原因应当认定合同无效，但**公司与武环公司的施工合同却并不存在无效的情形，应该认定有效。二、一审认定的事实没有错误。一审认定的2019年8月28日支付329万元及2019年11月20日支付5267318元是基于施工进度确认的付款额，该进度款的支付时经过**公司确认的，**公司的确认就是最直接有效的证据，**公司的否认确实匪夷所思。**公司与武环公司提交的《建设工程施工合同》是施工中补签的一份合同，此前双方签订了一份《建设工程施工合同》，时间在2018年6月26日，约定的开工时间为2018年6月28日，本案提交的合同实际上是对武环公司的工程分包事项通过合同的方式告知**公司并取得**公司的同意。另外，竣工验收报告上关于开工的时间是2018年7月6日，该报告是由**公司组织验收确定的开工时间。**公司对己方出具的工程进度款的确认单不予认可，是拖延支付工程款、恶意诉讼损害当事人利益的情形，应该给予司法制裁。三、一审判决关于损失的计算，符合法律规定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第三款的规定，本案应当适用《中华人民共和国民法典》的规定审理。本案中，当事人对于欠付工程款的约定非常清楚，该约定实际上是关于工程款逾期支付的损失计算标准，也可以认定为欠付工程款的利息计算方式，依法应当支持。 武环公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令**公司支付工程款5579140.75元，并判决武环公司享有工程款优先受偿权；2.判令**公司支付工程进度款欠款利息，其中3294662.4元按每日0.05%计算从2019年8月28日至2019年11月7日，计118607.85元；700万元按年利率24%计算从2019年11月8日至2020年12月31日，计利息1955333.33元。上述两项共计2073941.83元。从2021年1月1日起按年利率15.4%计算至700万元付清时止（至起诉时计479111.11元）；3.由**公司承担本案的诉讼费用（包括案件受理费、财产保全申请费、鉴定费、评估费、拍卖费等实现债权的费用）。 一审法院查明，2019年8月27日，武环公司、**公司签订《京山县文峰新都汇新建项目施工承包合同》，约定：一、由***以包工包料的形式承建新都汇9＃、10﹟楼地下室，面积为2287.96㎡；二、工程造价计算依据：按照2013年湖北省建筑安装消耗工程定额、相应补充定额及配套的费用定额执行；三、工程款支付节点：1、地下室顶板结构浇灌完毕按已完工程量支付70%；2、地下室砌体及地坪完成、粉刷、室内装饰完毕，按已完工程量支付70%；3、工程达到竣工验收合格后，按已完工程量支付到85%。4、工程竣工验收合格后，开始结算审批，甲方（被告）在收到乙方（原告）竣工结算书60日内审批完成。待乙方办理档案资料合格并交给甲方后、15日内，甲方以**住宅楼为结算单位付给乙方结算造价的97%，留3%作为工程质量保证维修金，待保修期满后、无质量问题一次性返还给乙方。四、违约责任：如甲方到支付节点未按照规定时间支付工程款的，则属违约，按应付工程款每天0.05%作为违约金补偿给乙方（付款时间节点）；任何因甲乙双方原因导致本合同无效（不可抗力除外），均不影响按以上约定对甲乙双方进行经济补偿。合同签订后，实际施工人***按合同约定完成工程量，并于2020年12月25日完成竣工验收。 根据《文峰新都汇新建项目施工承包合同》约定，**公司应当在2019年8月28日给付原告工程款329万元，2019年11月20日给付武环公司工程款5267138.00元，2020年12月25日工程竣工验收后75日内应当给付工程款5579140.75元的97%，剩余3%作为质量保证金。诉讼中，一审法院于2021年7月5日依据武环公司的申请委托中证房地产评估造价集团有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见为工程造价5579140.75元。2019年11月8日，**公司向武环公司出具欠款单，写明欠到武环公司公建部分工程款700万元，此款由***向第三方融资，由**公司按年利率24%计息至还款完毕。 另查明，2022年1月28日，**公司给付武环公司工程款140万元。 一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，案涉民事法律事实发生于2021年1月1日前，故应当适用当时的法律、司法解释的规定。 本案的争议焦点1.武环公司、**公司之间的建设工程施工合同的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第一项规定“建设工程施工合同具有承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效”。本案中，武环公司将案涉工程发包给没有建筑施工资质的***进行施工，武环公司、**公司签订的文峰新都汇新建项目施工承包合同应认定为无效合同。 争议焦点2.关于工程价款及利息。工程价款：合同被认定为无效后，武环公司依法向**公司主张案涉工程款，案涉工程已于2021年12月25日进行了竣工验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”，故对武环公司请求**公司按照合同约定给付下欠工程款的请求，一审法院予以支持。**公司应付武环公司工程款5579140.75元，扣除2022年1月28日**公司已给付的140万元及合同约定的工程质量保证维修金167374.22元（5579140.75元×3%），**公司还应给付武环公司工程款4011766.53元。武环公司可在质量保证期满后另行主张质量保证金的权利。 关于利息损失：虽然合同无效，但是，武环公司可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；……”的规定请求**公司按约定赔偿相应的利息损失。本案合同约定**公司未按合同约定进度支付价款的，则按日0.05%支付违约金，按照武环公司、**公司约定的付款进度，**公司应于2019年8月28日付款时间节点支付工程款329万元；2019年11月20日支付武环公司工程款5267138.00元；其他付款时间节点的工程款无法确定具体数额，应当按2021年3月10日（竣工验收后75天）确定付款节点，此节点应付工程款为5579140.75元的97%即5411766.53元，2022年1月28日**公司付款140万元，**公司还应付款4011766.53元。损失的计算方式：以329万元为基数，从2019年8月28日起至2019年11月20日止；以5267138.00元为基数，从2019年11月21日至2021年3月10日止；以5411766.53元（已扣除质量保证金）为基数，从2021年3月11日起至2022年1月28日止；以4011766.75元（扣除已付的140万元及质量保证金）为基数，从2022年1月29日起至工程款付清之日止，均按日万分之五计算。 关于武环公司要求**公司按年利率15.4%支付700万元的利息损失的请求，因武环公司不能举证证明其实际融资了700万元，故一审法院对该项请求不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：一、被告京山县**置业发展有限公司在判决生效之日起十五日内给付原告湖北武环建设有限公司工程款4011766.53元；二、被告京山县**置业发展有限公司在判决生效之日起十五日内赔偿原告湖北武环建设有限公司的损失，以329万元为基数，从2019年8月28日起至2019年11月20日止；以5267138.00元为基数，从2019年11月21日起至2021年3月10日止；以5411766.53元为基数，从2021年3月11日起至2022年1月28日止；以4011766.53元为基数，从2022年1月29日起至工程款付清之日止，均按日万分之五计算；三、驳回原告湖北武环建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费53800.00元、财产保全申请费5000.00元，由被告京山县**置业发展有限公司负担。原告湖北武环建设有限公司已预交58800.00元，应退原告湖北武环建设有限公司58800.00元。 二审中，**公司向本院提交编号为42082120220035、42082120220036的竣工验收备案证明书两份，拟证明案涉工程资料齐全，档案合格的时间是2022年11月7日，此时才达到付款至97%的时间节点。 武环公司质证认为，两份竣工验收备案证请法院核实，对两份证据的关联性有异议，竣工验收备案与竣工验收是两个不同的环节，竣工验收是工程款结算的条件之一，并非结算时间点，双方施工合同对于工程款结算有明确约定，依法按约定支付。 本院认证意见为，双方当事人在合同中约定“工程竣工验收合格后开始结算审批，甲方在收到乙方竣工结算书60日内审批完成。待乙方办理档案资料合格并交给甲方后、15天内，甲方以**住宅楼为结算单位付给乙方结算造价的97%，留3%作为工程质量保证维修金、待保修期满后、无质量问题一次性返还给乙方。若因甲方原因不能办理备案合格证时，视同办理，可进行结算付款（单体）”，**公司提交的竣工验收备案证明书是否属于该约定中所指档案资料合格或备案合格证，以及是哪方原因导致备案合格证办理迟延，并无其他证据佐证，故该证据不能达到证明目的，不予采信。 本院经审理查明，建设、设计、勘察、施工、监理五方主体签字**的建筑工程竣工验收报告载明，文峰新都汇地下室工程，开工日期为2018年7月6日，竣工验收日期为2020年12月25日。 ***向本院出具书面说明，自述其作为案涉工程实际施工人，在本案中以武环公司名义起诉，不另行提出主张。 另查明，武环公司为案涉工程造价申请司法鉴定，支出了鉴定费60000元。 其他事实和一审查明事实相同。 本院认为，一审法院关于本案应适用民法典施行前生效的法律、司法解释规定审理以及**公司与武环公司于2019年8月27日签订的《京山县文峰新都汇新建项目施工承包合同》无效的认定正确。 本案争议焦点为：**公司应否向武环公司承担未按相应支付节点付款的损失。 **公司与武环公司于2019年8月27日签订的《京山县文峰新都汇新建项目施工承包合同》第十一条工程款支付节点约定：“1、地下室顶板结构浇灌完毕；按已完工程量支付70%（单体）。2、地下室砌体及地坪完成、粉刷、室内装饰完毕，按已完工程量支付70%（单体）。3、工程达到竣工验收合格后、按已完工程量支付到85%。4、工程竣工验收合格后开始结算审批，甲方在收到乙方竣工结算书60日内审批完成。待乙方办理档案资料合格并交给甲方后、15天内，甲方以**住宅楼为结算单位付给乙方结算造价的97%，留3%作为工程质量保证维修金、待保修期满后、无质量问题一次性返还给乙方。若因甲方原因不能办理备案合格证时，视同办理，可进行结算付款（单体）。5、甲方凭乙方开据的工程款正式增值税发票后付款，乙方在收到甲方支付的工程款后，除扣除税金和管理费后的余款，在三日内支付给三个实际施工班组（即***、***、许建国），乙方不得扣留或挪作他用”。第十二条计算方法约定：“1、采用广联达预算软件建模算量、套价。2、按节点建模算量、套价后预算价×96%×70%=节点工程量的应付款。3、乙方申报节点预算时、必须联同建模算量、套价的电子版一并报给乙方，便于甲方对节点预算的审计。甲方在收到乙方申报节点预算后，必须在五日内审计完成后三日内按甲方审计确定的工程量支付进度款；如甲方在收到乙方申报节点预算后，未在五个工作日内审计完成的，则按乙方申报节点预算的工程量支付进度款。”第十五条其他第2款约定：“如甲方到支付节点未按照规定时间支付工程款的，则属违约，按应付工程款每天0.05%作为违约金补偿给乙方（自本合同第十二款第3条规定的实际开始计算违约金）”。 1.关于付款节点的约定应否参照的问题。本院认为，**公司与武环公司于2019年8月27日签订的《京山县文峰新都汇新建项目施工承包合同》已被认定为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，**公司与武环公司在合同中关于工程进度款支付的约定应当参照，武环公司有权请求**公司按约定支付工程进度款。 2.关于逾期支付进度款违约责任约定的效力。本院认为，根据双方上述合同第十五条第2款约定内容，表明双方对逾期支付进度款的行为明确为违约行为，损失以补偿违约金弥补，故第十五条第2款为违约条款，在合同无效情况下应属无效条款，武环公司不能据此约定要求支付违约金。 3.**公司应否支付工程进度款的利息。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。如前所述，双方对逾期支付进度款约定的违约金条款归于无效，应当视为双方对欠付工程款利息没有约定，应当按照法律规定处理，即按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。一审中，武环公司诉讼请求中请求支付的也是“工程进度款欠款利息”，一审判决中的表述也为“利息损失”，故不存在判非所请的情形。 武环公司与**公司于2019年8月27日签订的合同第十一条、第十二条约定，对进度款的计算是按广联达预算软件建模算量、套价后按比例计算相应节点工程量的应付款，并由武环公司申报、**公司审计后支付，即支付进度款需履行一定程序和符合一定条件，否则不能认定**公司逾期支付进度款。武环公司一审中提交的2019年8月28日《工程进度款审批表》可以证实，武环公司在地下室结构完成时，申请支付3294662.4元工程款，**公司已签字**确认；武环公司提交的签署有“同意工程部对公建部分工程进度款的核算意见***20/11”字样的《公建部分工程进度款明细表》可以证实，武环公司申请支付大地下室工程进度款5267138元；鉴于武环公司未提交其他节点进度款申请手续，且双方系在武环公司诉请工程款的诉讼过程中完成地下室竣工验收，不可能再依照合同第十一条第4款约定的结算审批及档案资料办理，故一审法院认定按该约定正常履行时的期限，竣工验收后75天的2021年3月10日作为满足付款至97%节点的日期，不违背合同中关于**公司自竣工验收合格后60日内完成竣工结算书的审批，武环公司办理档案资料合格并交给**公司后15天内，以**住宅楼为结算单位付给武环公司结算造价的97%的约定；又因**公司于又于2022年1月28日向武环公司支付了140万元工程款，相应计息基数亦发生变化。故一审法院对于各节点应付款数额认定正确，但计息标准认定有误，本院予以纠正。 综上，**公司的部分上诉请求成立，予以支持，一审判决认定事实清楚，实体处理欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持京山市人民法院（2021）鄂0821民初1271号民事判决第一项，即“被告京山县**置业发展有限公司在本判决生效之日起十五日内给付原告湖北武环建设有限公司工程款4011766.53元”； 二、撤销京山市人民法院（2021）鄂0821民初1271号民事判决第二项、第三项，即“被告京山县**置业发展有限公司在判决生效之日起十五日内赔偿原告湖北武环建设有限公司的损失，以329万元为基数，从2019年8月28日起至2019年11月20日止；以5267138.00元为基数，从2019年11月21日起至2021年3月10日止；以5411766.53元为基数，从2021年3月11日起至2022年1月28日止；以4011766.53元为基数，从2022年1月29日起至工程款付清之日止，均按日万分之五计算”“驳回原告湖北武环建设有限公司的其他诉讼请求”； 三、京山县**置业发展有限公司于本判决生效之日起十五日内向湖北武环建设有限公司支付欠付工程款利息（以3290000元为基数，从2019年8月28日起至2019年11月20日止；以5267138.00元为基数，从2019年11月21日起至2021年3月10日止；以5411766.53元为基数，从2021年3月11日起至2022年1月28日止；以4011766.53元为基数，从2022年1月29日起至工程款付清之日止，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）； 四、驳回湖北武环建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费53800元、财产保全申请费5000元，鉴定费60000元，共计118800元，由湖北武环建设有限公司负担25703元，由京山县**置业发展有限公司负担93097元；二审案件受理费28070元，由湖北武环建设有限公司负担6176元，由京山县**置业发展有限公司负担21894元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　王　冉 二〇二二年十二月三十日 法官助理　*** 书 记 员　***