武当山旅游经济特区管理委员会、堰市市政建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2020）最高法民终773号

上诉人（原审被告）：武当山旅游经济特区管理委员会，住所地湖北省武当山特区太极湖新区旅游发展中心。

法定代表人：沈明云，该委员会主任。

委托诉讼代理人：刘长庚，男，该委员会工作人员。

委托诉讼代理人：王长远，湖北汉江源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：十堰市市政建设工程有限责任公司，住所地湖北省十堰市茅箭区朝阳中路**。

法定代表人：王洪玉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李海宏，湖北三丰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王士峰，湖北紫霄律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖北武当太极湖投资集团有限公司，，住所地湖北省武当山特区玉虚路**

法定代表人：杨青山，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陶讶其，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：北京信通投资集团有限公司，，住所地北京市海淀区中关村大街**新中关大厦**办公B801

法定代表人：王书学，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陶讶其，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：安徽慧崑商贸有限公司（原安徽欧力机电有限公司），住，住所地安徽省合肥市新站区沱河路**欧力产业园厂房/div>

法定代表人：童有维，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蒋黎黎，女，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：任静，女，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：仁和东方投资（北京）有限公司，住，住所地北京市朝阳区东三环中路**1607/div>

法定代表人：吴彦，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：上海中九实业有限公司，住，住所地上海市闵行区颛兴路**/div>

法定代表人：苏煦，该公司总经理。

原审第三人：江苏省金陵建工集团有限公司，住所地，住所地江苏省南京市建邺区白龙江东街**iv>

法定代表人：范广峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨建林，江苏联勤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈庆，江苏联勤律师事务所律师。

原审第三人：刘加松，男，1968年3月11日出生，汉族，住江苏省仪征市。

上诉人武当山旅游经济特区管理委员会（以下简称武当山管委会）因与被上诉人十堰市市政建设工程有限责任公司（以下简称十堰市政公司）、湖北武当太极湖投资集团有限公司（以下简称太极湖公司）、北京信通投资集团有限公司（以下简称信通公司）、安徽慧崑商贸有限公司（原安徽欧力机电有限公司，以下简称原欧力公司）、仁和东方投资（北京）有限公司（以下简称仁和公司）、上海中九实业有限公司（以下简称中九公司）以及原审第三人江苏省金陵建工集团有限公司（以下简称金陵公司）、刘加松建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2018）鄂民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人武当山管委会的委托诉讼代理人刘长庚、王长远，被上诉人十堰市政公司的委托诉讼代理人李海宏、王士峰，太极湖公司、信通公司的共同委托诉讼代理人陶讶其，原欧力公司的委托诉讼代理人蒋黎黎、任静，原审第三人金陵公司的委托诉讼代理人杨建林到庭参加诉讼，被上诉人仁和公司、中九公司和原审第三人刘加松经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。

武当山管委会上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并依法改判武当山管委会不支付相应款项；2.本案一审、二审诉讼费由十堰市政公司、太极湖公司、信通公司、原欧力公司、仁和公司、中九公司承担。事实和理由：1.武当山管委会与十堰市政公司没有合同关系，不应向十堰市政公司承担付款责任。2.武当山管委会欠付太极湖公司主干道款项不应为12751406.5元，应减去8%的管理费，即为3732783.8元（12751406.5元-9018622.7元）。2010年8月6日武当山管委会与太极湖公司签订《投资工程建设合同》，该合同第26条约定乙方（太极湖公司）负责投资融资工作，保证及时满足合同下的工程建设的资金要求，8%的管理费实际是对其投资的一种回报，但后来工程实际施工过程中改为按进度付款。太极湖公司没有尽到投资、融资义务。2017年10月，湖北省审计局对武当山管委会与太极湖公司签订合同所涉及的工程进行了审计，指出认定工程管理费8%不合理，应当取消。2017年12月14日，武当山管委会和太极湖公司协商，不再支付8%的管理费。综上，一审判决认定事实有误，适用法律有误，请求二审法院查明事实，依法改判。

十堰市政公司辩称，一、武当山管委会认为其与十堰市政公司之间没有合同关系的观点不能成立。武当山管委会与太极湖公司之间存在委托关系，武当山管委会应当受到太极湖公司与十堰市政公司签订的合同约束。武当山管委会应当根据合同法关于委托合同的规定以及《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条的规定，承担责任。二、武当山管委会在建设单位的选人中违反法律规定以及明知建设方挪用工程款仍然提供便利，对工程款不能支付存在重大过错。（一）太极湖公司不仅不具备建筑资质也不具备项目管理资质，武当山管委会与其签订《投资工程建设合同》，违背了湖北省人民政府对参与政府投资工程代建的中介组织必须是具有甲级建设工程监理、一级以上（含一级）施工总承包、甲级设计资质之一的专业化项目管理单位的要求，也违背了《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，是导致十堰市政公司不能获得工程款的原因之一。（二）太极湖公司将工程款挪作他用过程中，武当山管委会予以配合，没有履行合同约定的监管职责。太极湖公司指示武当山管委会支付2400万元款项到与本案建设无关的武当山太极湖城市开发公司和深圳太极湖一号股权投资中心，对于十堰市政公司工程款请求权的落空有重大过错，武当山管委会应当对其存在重大过错导致工程款不能支付部分承担连带付款责任。（三）武当山管委会没有尽审核义务，违反约定支付工程款导致承建方无法受偿工程款存在重大过错。十堰市政公司垫资建设市政工程主干道项目，是基于该工程为市政工程的信任，信赖武当山管委会作为一级政府会依据其与太极湖公司签订的《投资工程建设合同》行使职责履行义务。《投资工程建设合同》第九条约定：工程建设资金由太极湖公司垫付，最终由武当山管委会承担，武当山管委会在支付工程款时，没有审核太极湖公司垫付情况，在其没有垫付工程款情况下，违反合同约定，超额支付工程款，导致十堰市政公司工程款没有得到及时支付。（四）武当山管委会在没有取得主干道工程规划许可证的情况下，进行工程建设，导致案涉建设工程施工合同无效，对造成的损失应当进行赔偿。（五）《投资工程建设合同》约定委托由太极湖公司承担招投标、管理、垫付工程款以及交付成果的义务，最终由武当山管委会支付工程款及回购，其三方构造特点符合委托合同的特征，十堰市政公司工程款不能受偿的原因是由于作为委托人的武当山管委会在受托人的选任及工程款的支付等方面违法、违反合同等原因所致，武当山管委会具有重大过错，一审判决武当山管委会不承担责任，有违公平正义。三、武当山管委会主张免除8%管理费债权没有事实和法律依据，有恶意逃避责任的嫌疑。依据武当山管委会与太极湖公司签订的合同，明确约定了管理费计收方法，是以工程款的结算额计取，并没有约定可以取消的条款，且武当山管委会、太极湖公司都表示没有支付。审计报告不能否定合同的效力。综上，请求驳回武当山管委会的上诉请求。

太极湖公司辩称，请求二审法院依法判决。

信通公司辩称，请求二审法院依法判决。

原欧力公司辩称，原欧力公司作为太极湖公司的股东，并非建设工程施工合同的一方主体，对合同履行情况无法核实，原欧力公司已实缴全部注册资本，请求二审法院依法判决。

金陵公司述称，本案与其无关。

仁和公司、中九公司、刘加松未提交陈述意见。

十堰市政公司向一审法院起诉请求：1.判令武当山管委会、太极湖公司向十堰市政公司支付拖欠工程款8044万元；支付约定利息：（1）以2663.08万元为基数，自2014年2月1日起，按照年利率24%计算计息至付清截止；（2）以6144万元为基数，自2014年8月1日起，按照年利率12%计算计息至付清截止；（3）另支付约定利息763.08元。2.判令信通公司、原欧力公司、仁和公司、中九公司在各自未缴纳出资的范围内对十堰市政公司的工程款及利息承担清偿责任；3.确认十堰市政公司对武当山管委会应向太极湖公司支付的8044万元回购款享有建设工程优先受偿权；4.本案诉讼费由武当山管委会、太极湖公司、信通公司、原欧力公司、仁和公司、中九公司承担。2019年4月25日，十堰市政公司变更其第一项诉讼请求为：1.请求支付利息674.55万元：（1）400万元；（2）以1300万元为基数（自2013年1月1日至2013年9月6日）245天的利息176.87万元；（3）以1100万元为基数（自2013年9月7日至2013年11月30日）84天的利息51.31万元；（4）1671.82万元为基数（自2013年12月1日至2013年12月18日）18天的利息16.71万元；（5）1271.82万元为基数（自2013年12月19日至2014年1月31日）62天的利息29.66万元。合计674.55万元。2.以1900万元为基数自2014年2月1日起按年24%计息至还清本息止。3.以6144万元为基数自2014年8月1日起按年24%计息至还清本息止。2019年9月10日，十堰市政公司再次变更其第一项诉讼请求为判令武当山管委会、太极湖公司赔偿十堰市政公司工程款损失8044万元及利息损失：1.请求支付利息674.55万元：（1）400万元；（2）以1300万元为基数（自2013年1月1日至2013年9月6日）245天的利息176.87万元；（3）以1100万元为基数（自2013年9月7日至2013年11月30日）84天的利息51.31万元；（4）1671.82万元为基数（自2013年12月1日至2013年12月18日）18天的利息16.71万元；（5）1271.82万元为基数（自2013年12月19日至2014年1月31日）62天的利息29.66万元。合计674.55万元。2.以1900万元为基数自2014年2月1日起按年24%计息至还清本息止。3.以6144万元为基数自2014年8月1日起按年24%计息至还清本息止。2019年12月23日，十堰市政公司将其诉讼请求第一项变更为：判令武当山管委会、太极湖公司连带赔偿十堰市政公司工程款损失70171383.8元及利息损失58960400元并以51171300元为基数自2019年4月1日起按年利率12%计息至还清本息止，以1900万元为基数自2019年4月1日起按年利率24%计息至还清本息止。

一审判决认定事实：2007年9月16日，武当山管委会（以下简称甲方）与信通公司（以下简称乙方）就太极湖公司旅游度假区综合开发项目签订了《太极湖公司旅游度假区综合开发项目合同书》。合同主要内容为：项目名称：太极湖公司旅游度假区综合开发项目。（一）公益性项目：1.基础配套设施；2.生态观光区。（二）商业项目:1.五星级酒店；2.产权式度假酒店；3.低密度高端住宅；4.水上游乐项目：如游艇俱乐部、皮划艇俱乐部等项目；5.生活配套区。公益项目由乙方垫资建设，建成后交由甲方经营管理，所投入费用冲抵甲方出让给乙方的土地出让金，其产权归甲方。1.项目采用统一规划、统一开发、分体建设、月度结算方式（每月10日前审核确定上月投资）。2.乙方依据甲方对公益性建设项目的投资额，按季度等额为乙方办理土地冲抵手续，由乙方在该土地上进行商业开发建设。3.公益性项目分批建成后，经验收合格后分期交付给乙方。商业项目用地采用挂牌方式分三期出让给乙方。项目实施主体：太极湖公司。甲方同意将不同地块分别办至该公司及其子公司名下。未尽事宜，双方另行签订补充合同，双方共同签署的备忘录和会议纪要（双方负责人签字并加盖公章有效）。上述补充合同、备忘录及会议纪要与主合同具有同等法律效力。（七）双方如有争议，可协商解决；协商不成，则向合同履约地仲裁机构申请仲裁或向人民法院提起诉讼。

2008年1月10日，武当山管委会（以下简称甲方）与太极湖公司（以下简称乙方）就武当山新区城市基础设施配套项目签订《武当山太极湖新区城市基础设施配套项目开发合同书》。合同主要内容为：一、项目名称：武当山新区城市基础设施配套项目（以下简称该项目）。二、项目地点：武当山旅游经济特区太极湖规划新区。三、项目建设内容：（一）新区城市路网工程：1.道路：机动车道路、人行道路、道牙及各种道路标识。2.综合管网：给排水（含防洪沟）、管沟；强、弱电沟。3.景观绿化：道路两侧树木及绿化带，各种景观小品等。3.亮化工程：路灯及其他景观照明灯。（二）太极湖新区桥梁工程；（三）太极湖拦水大坝工程；（四）武当山旅游发展中心；（五）水上人家和太极村；四、项目计划投资规模：经初步项目工程概算，该项目计划投资总额约人民币3亿元（其项目实际投资。已指定的审计机构审计确认值为准。）六、开发方式：1.经甲乙双方协商，该项目采用“BT”模式，甲方按合同工程决算值等额冲抵乙方应交纳的土地出让金（每亩8万元）。2.若乙方投资该项目总额双方共同认可的专业机构经审计确认后，不足冲抵应交纳的土地出让金部分，乙方应按实际差额补交。3.若甲、乙双方采用其他结算方式，可另行协商，签订补充协议，详细约定。如有争议，可协商解决；协商不成，可向合同履约地仲裁机构申请仲裁或向人民法院提起诉讼。

2008年3月3日，武当山管委会与信通公司、太极湖公司签定《备忘录》一份，加快太极湖新区开发建设，太极湖投资人员自2008年3月至6月份陆续到位，现行政、财务和部分工程人员已到位。

2010年1月11日，招标代理机构向金陵公司发送《中标通知书》。2010年2月3日，金陵公司为甲方与十堰市政公司为乙方签订《内部承包协议》，约定甲方将武当山太极湖旅游区主干道工程承包给乙方。其上甲方处加盖有“金陵公司“印章，由刘加松在代表处签字。乙方处加盖有十堰市政公司印章，由彭志敏签字。金陵公司对其上“金陵公司”的印章不予认可。2010年2月6日，太极湖公司与金陵公司就太极湖旅游区主干道新建工程签订了《建设工程施工合同》。合同上加盖有“金陵公司”印章，彭志敏在委托人处签名。金陵公司对该合同上所加盖的印章的真实性不予认可。

2010年8月12日，武当山管委会（以下简称甲方）与太极湖公司（以下简称乙方）就太极湖生态旅游区主干道新建工程（道路、桥梁和隧道及综合管线工程）签订《投资工程建设合同》。合同主要内容为：太极湖生态旅游区主干道新建工程（道路、桥梁和隧道及综合管线工程）；工程内容：此合同包约为140m、210m、210m的三处隧道；综合管线。工程造价为：人民币玖仟贰佰玖拾捌万捌仟贰佰叁拾捌元（92988238元）。本项目计取全部工程部结算额的8%作为太极湖公司的管理费。

2010年10月13日，太极湖公司（简称甲方）与十堰市政公司（简称乙方）就太极湖公司生态旅游区主干道新建工程-综合管线、道路面层工程签订《施工合同》。工程名称：太极湖公司生态旅游区主干道新建工程-综合管线、道路面层工程；工程地点：湖北省武当山太极湖生态文化旅游区；工程规模：道路全长约6.8公里，综合管线-给水全长6698米、污水全长1836米、电力全长6647米、弱电全长6734米（以上数据以图纸所示为准）。承包范围：太极湖公司生态旅游区主干道新建工程-综合管线、道路面层工程。合同价款：固定总价（大写）：人民币叁仟壹佰柒拾万捌仟壹佰叁拾贰元整（31708132元）。本合同双方约定：双方法定代表人签字、盖章并发包人收到承包人人民币伍佰万元整（RMB500万元）的履约保证金后生效。

2011年12月30日，太极湖公司（甲方）与十堰市政公司（乙方）签订《补充协议》。根据甲乙双方2010年2月6日签订的太极湖旅游区主干道新建工程《施工合同》，现经甲乙双方初步核算，截止2011年12月底乙方完成工程总造价约7138万元，按合同约定甲方应支付乙方工程款2838万元。截至目前甲方实付乙方工程款1000余万元，故甲方还应支付乙方工程款约1800万元。根据以上事实，甲乙双方通过友好协商达成以下一致意见：一、为确保2012年春节前乙方支付民工工资，甲方春节前支付乙方工程款1200万元。另甲方于2013年春节前一次性支付乙方在“180天大会战”期间为加快施工进度。所筹资金利息400万元。二、乙方必须确保民工工资的全员足额发放，保证民工的稳定和平安返乡。三、鉴于双方的长期友好合作关系，甲方的后续工程项目优先考虑同乙方合作。

2013年3月10日，太极湖公司与十堰市政公司、金陵公司签订《补充协议（三）》。根据甲乙双方2010年2月6日签订的《太极湖旅游区主干道新建工程》施工合同，现经甲乙双方初步核算，截止至2012年底甲方应支付乙方工程款4873万元（含2011年12月30日签订的《补充协议》约定的利息400万元，履约保证金等全部费用）。截至目前为止，甲方共付乙方工程款3131万元，故甲方欠付乙方工程款1700万元。据此，甲乙双方通过友好协商方式达成以下一致意见：一、甲方欠付1700万元计做本金，按20%年息进行确认，起息日为2013年1月1日，甲方付款完毕止（若中途付款，本金则相应扣减）。二、乙方承诺自行筹措资金，加快施工进度，保证工程顺利推进。金陵公司对该协议上加盖的“金陵公司”印章的真实性不予认可。

太极湖公司与十堰市政公司签订《补充协议（四）》。甲乙双方在签订的太极湖旅游区主干道新建工程《施工合同》基础上，就目前工程完成及进度款支付情况于2013年8月14日召开甲乙双方高层会议，针对太极湖旅游区主干道一、二期工程实际完成产值及预期完成整个工程的工程预算，双方协商达成以下几点协议：一、甲方承诺2013年8月30日前先支付乙方工程进度款200万元。二、甲方于2013年11月、12月、2014年1月三个月每月各支付给乙方1000万元工程进度款，合计3200万元进度资金。若当月未支付，则累计叠加按月利息2.5%（年利息30%）顺延支付至工程款给付完为止。三、甲乙双方初步拟定太极湖旅游区主干道工程完成产值约1.5亿元（RMB），除已支付资金3131万元及预付资金3200万元外，甲方以武当山太极湖建设用地界限图中玄岳半岛（约350亩）地块每亩）地块每亩45万元价格抵偿剩余产值程决算审计数与实际交地核算数多退少补，甲方提供正规地形图地块范围及坐标。（见附件）。四、甲方抵偿土地的三通及地块附着物赔偿由甲方负责完成，乙方在甲方赔偿到位后负责地表附着物具体清除，土地各项手续及费用由甲方负责办理。抵偿土地交付时间2013年8月11日至2014年7月30日，抵偿土地交付每延迟一年，则按未支付工程款余额以年12%利率计算冲抵土地款。（土地手续至过户到乙方为止）五、太极湖旅游区主干道工程一期中标单位金陵公司当太极湖旅游区主干道工程项目部的债权债务现全部转移至二期中标单位十堰市政公司全权负责，甲方认可乙方十堰市政公司为全权结算责任单位。

一审法院对彭志敏进行了调查。彭志敏陈述其是金陵公司武汉分公司副经理，刘加松是金陵公司武汉分公司经理。金陵公司武汉分公司中标的太极湖主干道新建工程，找十堰市政公司合作。后来经协商，金陵公司退出，太极湖公司和十堰市政公司各给了一部分钱把金陵公司的账结了。

太极湖公司与十堰市政公司签订《补充协议（五）》，主要内容：甲方承诺按20%年息承担1700万元工程款利息，根据实际付款情况，本息计算如下：1.从2013年1月1日至2013年9月6日止，1700万元利息为232.33万元；2013年9月6日支付工程款200万元。2.从2013年9月6日至2013年11月30日止，1500万元利息为70.00万元。利息合计302.33万元。之后1500万元工程款转入补充协议（四）计息。2013年11月、12月、2014年1月每月各支付1000万元工程款共计3000万元。若当月未支付。则累计叠加按月计息2.5%计息（年利息30%）顺延支付至工程款给付完为止。期间甲方分别于2013年2月18日支付400万元，2014年1月29日支付300万元。共计支付700万元，欠付2300万元。根据付款情况。截止2014年1月31日利息合计60.75万元，本息合计欠付2360.75万元。补充协议（三）、（四）合计应付工程款和利息2663.08万元。甲方欠付2663.08万元工程款中的1500万元，于2014年6月按月5%计息（计息周期两个月），2014年4月1日起至此部分款项付完止则累计叠加按月2.5%计息。甲方欠付2663.08万元工程款中的1163.08万元，自2014年2月1日起则累计叠加按月2.5%计息，直至此部分款项付完为止。

2015年10月13日，太极湖公司向武当山管委会出具《关于太极湖集团与政府间财务结算的报告》，载明：截至目前政府应收太极湖公司税款、广告费等6314.36万元，应付太极湖工程款等8171.33万元，双方冲抵后政府应支付太极湖1856.96万元。太极湖公司代政府确认费用约2.8645亿元，政府相关部门需太极湖公司确认支付的相关费用1.4118亿元。

2016年8月15日，太极湖公司向十堰市政公司出具《关于太极湖旅游区主干道工程欠款支付的函》，载明：“贵我双方签订了太极湖旅游区主干道的施工协议，目前贵司已完成产值约1.37亿元，特区已审定1.23亿元，另有约0.14亿元产值待审定确认。经贵我双方共同对账确认：截至目前我公司已支付贵公司工程款4221万元，代付工程建筑营业税360万元，同时应支付工程保证金325万元，目前尚欠贵公司工程款8044万元。我司与武当山特区政府BT项目及往来月2.1亿元（待审定确认），我司已向政府申请，将应支付我司的资金，直接由财政局等额支付我司所欠贵司工程款。”同日，太极湖公司向武当山管委会出具了《关于旅游区主干道项目建设情况的汇报》，表明其欠十堰市政公司8044万元，请财政局直接支付给十堰市政公司。

武当山管委会主张其就旅游区主干道项目支出1.09亿元，其中：2012年1月20日，支付200万元、300万元；2012年7月20日，支付500万元；2012年8月2日，向湖北武当太极湖城市开发有限公司支付太极湖项目工程款1000万元，2012年8月3日，向湖北武当太极湖城市开发有限公司支付太极湖项目工程款1000万元；2013年1月24日，向湖北武当太极湖城市开发有限公司支付库周路项目资金1500万元；2013年2月1日，向湖北武当太极湖城市开发有限公司支付太极湖项目工程款500万元；2013年2月4日，向湖北武当太极湖城市开发有限公司支付太极湖项目工程款500万元；2013年2月7日，向湖北武当太极湖城市开发有限公司支付太极湖项目工程款3000万元；2014年6月12日，向深圳太极湖壹号股权投资中心（有限合伙）支付太极湖新区基础设施建投资金3000万元；2014年6月12日，向深圳太极湖壹号股权投资中心（有限合伙）支付太极湖新区基础设施建投资金3800万元（武当山管委会主张最后两笔共6800万元中包含主干道工程款2400万元）。

该工程未领取建设工程规划许可证，目前处于停工状态，部分工程已实际使用。2019年6月5日的《建设工程造价编审确认表》上载明，太极湖生态旅游区主干道新建工程编审价款为112732783.80元，十堰市政公司与太极湖公司均在其上盖章确认。十堰市政公司与太极湖公司共同确认，太极湖公司代十堰市政公司支付税款360万元，太极湖公司应返还十堰市政公司保证金325万元，太极湖公司已付工程款4221.14万元，欠付工程款本金为70171383.80元。参照《建设工程施工合同》及各补充协议的约定，截止2019年3月31日欠付工程款的利息为5896.14万元。并以51171300元为基数自2019年4月1日起按年利率12%计息至还清本息止，以1900万元为基数自2019年4月1日起按年利率24%计息至还清本息止。

太极湖公司设立时的股东为：湖北翔龙房地产开发有限公司，300万元，10%；信通公司，2700万元，90%。2008年8月8日变更为：信通公司，4600万元，46%；原欧力公司，1700万元，17%；银杉公司，2000万元，20%；中九公司，1700万元，17%。2008年12月8日变更为：中九公司，1700万元，17%；仁和公司，1000万元，10%；信通公司，3600万元，36%；原欧力公司，1700万元，17%；银杉公司，2000万元，20%。2009年8月6日股东变更为：原欧力公司，3400万元，17%；银杉公司，4000万元，20%；中九公司，3400万元，17%；信通公司，7200万元，36%；仁和公司，2000万元，10%。2010年11月26日太极湖公司的股东变更为：原欧力公司，5400万元，27%；中九公司，3400万元，17%；信通公司，7200万元，36%；仁和公司，4000万元，20%。2018年12月13日，经湖北省工商局信息中心十堰业务部盖章的《企业信息查询单》显示，太极湖公司股东中九公司认缴3400万元，实缴3400万元，出资比例17%；原欧力公司认缴5400万元，实缴5400万元，出资比例27%；仁和公司认缴4000万元，实缴4000万元，出资比例20%；信通公司认缴7200万元，实缴7200万元，出资比例36%。

2009年8月5日，湖北大信天健会计师事务有限公司出具《验资报告》，载明：太极湖公司原注册资本为人民币10000万元，根据其股东会议和修改后的章程规定，太极湖公司申请增加注册资本人民币10000万元，由仁和公司，中九公司、信通公司、银杉公司、欧力公司于2009年8月5日之前缴足，变更后的注册资本为人民币20000万元。经审查，截至2009年8月5日止太极湖公司已收到仁和公司，中九公司、信通公司、银杉公司、原欧力公司缴纳的新增注册资本10000万元，出资方式为货币出资。湖北大信天健会计师事务有限公司出具《验资事项说明》，载明：太极湖公司由信通公司、中九公司、原欧力公司等股东共同出资组建，于2007年10月23日取得十堰市工商行政管理局核发的4203830000000145号《企业法人营业执照》，原注册资本为人民币10000万元，其中信通公司4600万元，银杉公司2000万元，中九公司1700万元，原欧力公司1700万元。2008年1月10日，根据股权转让协议，信通公司将其持有的10%股份（即1000万元）转让给仁和公司。转让后，信通公司为3600万元，仁和公司为1000万元。太极湖公司申请增加注册资本人民币10000万元，变更后的注册资本为人民币20000万元。太极湖公司申请增加的注册资本为人民币10000万元，由仁和公司、中九公司、信通公司、银杉公司、原欧力公司于2009年8月5日之前缴足。其中：仁和公司认缴人民币1000万元，占注册资本10%，出资方式为货币；中九公司认缴人民币1700万元，占注册资本17%，出资方式为货币；信通公司认缴人民币3600万元，占注册资本36%，出资方式为货币；银杉公司认缴人民币2000万元，占注册资本20%，出资方式为货币；欧力公司认缴人民币1700万元，占注册资本17%，出资方式为货币。截至2009年8月5日止，太极湖公司已收到仁和公司、中九公司、信通公司、银杉公司、原欧力公司缴纳的新增注册资本（实收资本）合计人民币10000万元。截至2009年8月5日止，变更后的累计注册资本实收金额为人民币2000万元。

根据双方的诉辩观点，一审法院确定本案的争议焦点为：1.十堰市政公司原告主体资格是否适格；2.太极湖公司应向十堰市政公司赔偿损失的数额；3.武当山管委会在本案中应否承担责任；4.信通公司、原欧力公司、仁和公司及中九公司在本案中应否承担责任。结合案件事实及双方诉辩观点，评析如下：

（一）关于十堰市政公司原告主体资格是否适格的问题

一审法院认为，武当山管委会与信通公司就武当太极湖旅游度假区综合开发项目签订《武当太极旅游度假区综合开发项目合同书》。其后信通公司与湖北翔龙房地产开发有限公司出资设立太极湖公司，由太极湖公司与武当山管委会采用BT模式签订了《武当山太极湖新区城市基础设施配套项目开发合同书》。太极湖公司与金陵公司和十堰市政公司分别签订《建设工程施工合同》和《施工合同》将太极湖旅游区主干道新建工程和太极湖公司生态旅游区主干道新建工程-综合管线、道路面层工程发包给金陵公司和十堰市政公司。现十堰市政公司就主干道工程款损失向太极湖公司、武当山管委会等主张权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第一项规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。十堰市政公司作为本案原告提起诉讼，应当与本案有直接的利害关系。太极湖公司与十堰市政公司就太极湖生态旅游区主干道新建工程-综合管线、道路面层工程签订有《施工合同》，十堰市政公司主张该部分权利主体资格适格。太极湖公司与金陵公司签订《建设工程施工合同》，将太极湖旅游区主干道新建工程发包给金陵公司施工。但金陵公司对于该合同上加盖印章提出异议，主张其未参与该工程施工。一审法院追加具体行为人刘加松参加诉讼，而刘加松未到庭。现十堰市政公司主张其与金陵公司之间系内部承包关系，并且金陵公司将其权利义务转让给了十堰市政公司，由十堰市政公司来主张相应的权利。尽管金陵公司、刘加松是否承包人一节还有待进一步查实，但作为本案当事人的金陵公司与刘加松对十堰市政公司主张权利并未提出异议，一审法院据此认定十堰市政公司原告主体资格适格。

（二）关于太极湖公司应向十堰市政公司赔偿损失的数额问题

一审法院认为，太极湖公司与金陵公司和十堰市政公司分别签订《建设工程施工合同》和《施工合同》将太极湖旅游区主干道新建工程和太极湖公司生态旅游区主干道新建工程-综合管线、道路面层工程发包给金陵公司和十堰市政公司。因该工程截止法庭论辩终结前未取得建设工程规划许可证，上述合同无效。虽然该工程目前未完工，但因未取得规划许可证，不得继续施工，上述合同均不得继续履行。因此也不能要求十堰市政公司待施工完成后参照合同约定主张剩余的工程款，对于工程尾款应按《中华人民共和国合同法》有关无效合同的一般处理原则予以折价返还、赔偿损失。现双方当事人均确认已完工工程造价经结算为112732783.80元，十堰市政公司与太极湖公司共同确认太极湖公司代十堰市政公司支付税款360万元，太极湖公司应返还十堰市政公司保证金325万元，太极湖公司已付工程款4221.14万元，欠付工程款本金为70171383.80元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，太极湖公司与十堰市政公司在《施工合同》及各补充协议均约定了工程欠款利息的计算标准，虽然合同无效，但十堰市政公司可以请求参照合同约定支付其工程款的利息。十堰市政公司对于协议中约定高于年利率24%的利息部分，均自行请求按年24%计算，对于利息400万元从工程款利息中自行扣减。按此原则，十堰市政公司与太极湖公司确认截止2019年3月31日欠付工程款的利息为5896.14万元，对此本院亦予确认。太极湖公司还应以1900万元（根据《补充协议（五）的约定，从2300万元欠款中扣除400万元利息）为基数自2019年4月1日起按年利率24%计息，以51171383.80元（70171383.80元-1900万元）为基数自2019年4月1日起按年利率12%计息至还清本息止。因十堰市政公司仅主张以51171300元为基数自2019年4月1日起按年利率12%计息至还清本息止，系处分权利，予以照准。

（三）关于武当山管委会在本案中的责任问题

十堰市政公司主张，武当山管委会与信通公司及太极湖公司之间系委托代建合同关系，仍应适用《中华人民共和国合同法》关于委托合同的相关规定。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”的规定，由于该工程未办理建设工程规划许可证，委托代建事项属于违法事项，被代理人武当山管委会应当与代理人太极湖公司承担连带责任。武当山管委会主张其支付主干道工程款1.09亿元，但其中大部分款项付到了湖北武当太极湖城市开发有限公司以及深圳太极湖壹号股权投资中心，放任太极湖公司无法支付到期工程款，存在重大过错。而且，2013年1月24日支付的1500万元系支付库周路工程款，实际支付主干道工程款仅9400万元，武当山管委会还应支付太极湖公司8%管理费，因此武当山管委会欠付主干道工程款达27751406.40元。武当山管委会至少应当在27751406.40元范围内承担支付责任。

一审法院认为，武当山管委会与信通公司签订《武当太极旅游度假区综合开发项目合同书》，与项目公司太极湖公司签订《武汉太极湖新区城市基础设施配套项目开发合同书》，以BT模式由信通公司与欧力公司、仁和公司、中九公司为股东的太极湖公司负责投资建设太极湖旅游度假新区项目。但因该工程截止法庭辩论终结，仍未办理建设工程规划许可证，上述合同亦应认定无效。武当山管委会与十堰市政公司之间并无直接的合同关系，武当山管委会与太极湖公司之间签订的系BT工程合同。所谓BT工程即建设-转让（Build-Transfer），是BOT模式的一种变换形式，指根据项目发起人通过与投资者签订合同，由投资者负责项目的融资、建设，并在规定时限内将竣工后的项目移交项目发起人，项目发起人根据事先签订的回购协议分期向投资者支付项目总投资及确定的回报。大部分BT工程是政府和大中型国企合作项目。2004年，国务院发布《关于投资体制改革的决定》，对非经营性政府投资项目加快推行代建制。中华人民共和国建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》第四条第七项规定：“提倡具备条件的建设项目，采用工程总承包、工程项目管理方式组织建设。鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业主的要求，按照建设-转让（BT）、建设-经营-转让（BOT）、建设-拥有-经营（BOO）、建设-拥有-经营-转让（BOOT）等方式组织实施。”BT模式的其中一种衍生模式为施工二次招标型，即政府选定的投资方仅承担投资职能，由其设立的具有法人资格的项目公司作为建设单位负责项目的融资、建设组织管理，项目建成后政府回购。投资方不直接负责项目实施，施工方由项目公司二次招标确定。这一模式下，项目建设风险最大程度转移给投资方。BT模式下，政府系项目业主，而非建设方。项目公司则是建设方，直接参与项目建设管理，独立承担建设单位的法律主体责任。BT合同兼具委托合同和管理服务合同性质，而非单纯的委托合同，属于无名合同。原则上，项目业主不直接对施工方承担付款责任。十堰市政公司直接援引有关委托合同的规定，要求武当山管委会承担连带责任，法律依据不充分，不予支持。

武当山管委会已向太极湖公司支付主干道工程款1.09亿元，尽管其中部分款项指示由湖北武当太极湖城市开发有限公司以及深圳太极湖壹号股权投资中心收款，1500万元支付时用途标识为库周路工程款，但太极湖公司认可收到主干道工程款1.09亿元。十堰市政公司对此提出异议的理由均不能成立。首先，款项付至湖北武当太极湖城市开发有限公司、深圳太极湖壹号股权投资中心，系太极湖公司委托，该行为后果由委托人太极湖公司承担。1500万元虽然支付用途标识为库周路，但武当山管委会记账科目仍在主干道工程下，而且附有该1500万元主干道工程款的发票，收付款双方当事人对此亦无异议，不能仅以付款用途标识的瑕疵即否认该款项的性质。

武当山管委会欠付太极湖公司主干道款项为112732783.80元-1.09亿+（112732783.80元×8%管理费）=12751406.50元。太极湖公司发函武当山管委会要求武当山管委会向十堰市政公司直接支付下欠款项，应视为太极湖公司将对武当山管委会的到期债权转让给十堰市政公司。武当山管委会抗辩其不欠太极湖公司8044万元，该抗辩亦可向十堰市政公司主张。武当山管委会应将其欠太极湖公司的12751406.50元款项按转让债权的函件要求支付给十堰市政公司。武当山管委会主张其不应在本案中承担责任的抗辩理由不予支持。

（四）关于信通公司、原欧力公司、仁和公司及中九公司应否在本案中承担责任的问题

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”的规定，十堰市政公司与信通公司、原欧力公司、仁和公司及中九公司之间就信通公司、原欧力公司、仁和公司、中九公司是否对太极湖公司已履行出资义务发生争议，应由十堰市政公司提供对信通公司、原欧力公司、仁和公司、中九公司股东履行出资义务产生合理怀疑的证据，但十堰市政公司并未向一审法院提交其产生合理怀疑的证据，而信通公司、原欧力公司、仁和公司、中九公司作为太极湖公司的股东，提交了出资的基本证据，不应继续要求信通公司、原欧力公司、仁和公司、中九公司举证。在此情况下，对于十堰市政公司要求信通公司、原欧力公司、仁和公司、中九公司的本案中承担责任的诉讼请求，不予支持。

综上，太极湖公司应参照合同约定向十堰市政公司支付工程款。太极湖公司向武当山管委会发函要求武当山管委会向十堰市政公司支付8044万元，但经查武当山管委会实际欠付太极湖公司太极湖旅游区主干道工程款12751406.50元，武当山管委会应向十堰市政公司支付12751406.50元，太极湖公司则应将剩余的57419977.30元（70171383.80元-12751406.50元=57419977.30元）及利息赔偿给十堰市政公司。因双方当事人在本案一审期间才对工程造价结算，十堰市政公司在本案中主张工程款优先受偿权并未超过应付工程款之日起六个月，符合法律规定，应予支持。武当山管委会欠付太极湖公司款项性质为回购款，其性质属于工程折价、变卖款项，十堰市政公司作为施工方对下欠的回购款有优先受偿权，但武当山管委会欠付的款项仅有12751406.50元，因此十堰市政公司对回购款优先受偿的范围应限于12751406.50元。信通公司、欧力公司、仁和公司及中九公司在本案中不承担责任。十堰市政公司的诉讼请求一审法院部分予以支持。一审法院遂根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第八十条、第八十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、武当山管委会于判决生效之日起十日内向十堰市政公司支付工程款12751406.50元。十堰市政公司对该12751406.50元享有优先受偿权；二、太极湖公司于判决生效之日起十日内向十堰市政公司赔偿工程款损失57419977.30元及利息损失58960400元，以及以51171300元为基数从2019年4月1日起至款项付清之日止按年利率12%计算的利息，以1900万元为基数从2019年4月1日起至款项付清之日止按年利率24%计算的利息；三、驳回十堰市政公司的其他诉讼请求。

二审期间，武当山管委会向本院提交新证据《武当山管委会与太极湖公司对账明细表》，拟证明太极湖公司上报案涉工程1040万元管理费，按BT模式双方核定管理费为8706400元，因2010年8月《投资工程建设合同》约定按形象进度付款，因此再支付管理费没有依据，经双方签字确认为无依据金额，武当山管委会无须支付太极湖公司管理费。十堰市政公司质证后认为该份证据系复印件，真实性不能确认，对账明细中不认可金额部分没有太极湖公司法定代表人杨青山签字，管理费应当按照武当山管委会与太极湖公司签订的《投资工程建设合同》约定支付，对武当山管委会所举证据证明目的不认可。太极湖公司和信通公司质证后均认可该证据真实性、合法性和关联性。原欧力公司以其并非建设工程合同一方主体，无法核实证据真实性、合法性、关联性为由未发表质证意见。金陵公司以其未参与为由，未发表质证意见。

对该份证据，本院认证如下：该对账明细表虽系武当山管委会单方制作，但其内容是武当山管委会与太极湖之间的对账明细，太极湖公司当庭对该份对账明细表表示认可，故本院对该份证据予以采信。

十堰市政公司、信通公司、原欧力公司、金陵公司均未提交新证据。

本院对一审判决查明的事实予以确认。

本案一审判决送达后，十堰市政公司在法定上诉期间向一审法院提交了上诉状，但未预交上诉费。经一审法院催交后该公司仍未在一审法院指定期间内交纳上诉费，且在二审庭审期间明确表示不再交纳，本院依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十三条的规定当庭口头裁定十堰市政公司的上诉按撤回上诉处理。

本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、武当山管委会应否向十堰市政公司承担付款责任；二、如需承担，该付款责任的范围和数额如何认定。

一、关于武当山管委会应否向十堰市政公司承担付款责任的问题

根据2016年8月15日太极湖公司向十堰市政公司出具的《关于太极湖旅游区主干道工程欠款支付的函》和太极湖公司向武当山管委会出具的《关于旅游区主干道项目建设情况的汇报》载明的内容，太极湖公司已将其在该时间节点对武当山管委会享有的8044万元债权转让给十堰市政公司，并通知了武当山管委会，一审判决据此认定太极湖公司将对武当山管委会享有的到期债权转让给了十堰市政公司，并在此基础上判决武当山管委会向十堰市政公司承担付款责任，并无不当，本院予以认可。武当山管委会上诉主张其与十堰市政公司没有合同关系，不应向十堰市政公司承担付款责任，因一审法院并未基于其与十堰市政公司之间存在合同关系而判决其承担责任，故对武当山管委会的该项上诉主张本院不予支持；同样，对于十堰市政公司主张武当山管委会应基于委托关系承担付款责任的答辩理由，其依据并不充分，且十堰市政公司并未就一审判决相关认定提起上诉，故对其答辩意见本院不予采纳。

二、关于武当山管委会付款责任的范围和数额如何认定的问题

武当山管委会上诉主张其欠付太极湖公司主干道款项应减去8%管理费。经查，该8%管理费属于武当山管委会与太极湖公司签订的《投资工程建设合同》中约定的事项，系武当山管委会承诺给付太极湖公司已完工程价款之外额外的管理费用，并不包含在十堰市政公司已完工程造价112732783.80元的款项范围内，亦不包括在太极湖公司向十堰市政公司转让的8044万元债权中。况且，武当山管委会作为到期债权的次债务人，其对原债权人太极湖公司的抗辩有权向债权受让人十堰市政公司主张。在武当山管委会已明确对该8%管理费提出抗辩，太极湖公司对此亦予以认可的情形下，一审判决径行认定武当山管委会应就该8%管理费直接向十堰市政公司承担付款责任，属认定不当，本院予以纠正。本院确认武当山管委会应在欠付太极湖公司3732783.8元（112732783.8元-1.09亿=3732783.8元）工程款范围内对十堰市政公司承担付款责任，相应地，太极湖公司应在66438600元（70171383.8元-3732783.8元=66438600元）范围内承担责任并支付相应利息。

综上，武当山管委会的上诉请求部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下：

一、撤销湖北省高级人民法院（2018）鄂民初111号民事判决；

二、武当山旅游经济特区管理委员会于本判决生效之日起十日内向十堰市市政建设工程有限责任公司支付工程款3732783.8元。十堰市市政建设工程有限责任公司对该3732783.8元享有优先受偿权；

三、湖北武当太极湖投资集团有限公司于判决生效之日起十日内向十堰市市政建设工程有限责任公司赔偿工程款损失66438600元及利息损失58960400元，以及以51171300元为基数从2019年4月1日起至款项付清之日止按年利率12%计算的利息，以1900万元为基数从2019年4月1日起至款项付清之日止按年利率24%计算的利息；

四、驳回十堰市市政建设工程有限责任公司其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费740200元，由十堰市市政建设工程有限责任公司负担10200元，由湖北武当太极湖投资集团有限公司负担690625元，由武当山旅游经济特区管理委员会负担39375元。二审案件受理费98308.44元，由武当山旅游经济特区管理委员会负担28778.34元，由湖北武当太极湖投资集团有限公司负担36760.62元，由十堰市市政建设工程有限责任公司负担32769.48元。

本判决为终审判决。

审判长　方　芳

审判员　朱　燕

审判员　贾亚奇

二〇二〇年九月三十日

法官助理陈其庆

书记员王康桥