淮南恒升天鹅湾置业有限公司、合肥江河建筑有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省淮南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）皖04民终309号

上诉人（原审被告）：淮南恒升天鹅湾置业有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区泉山十字路口泉山国际大酒店1502，统一社会信用代码91340400MA2N9GRM6L。

法定代表人：汪鸿远，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄亚洲，北京市京都（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：合肥江河建筑有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县上派镇青年北路2号,统一社会信用代码913401231493454533（1-6）。

法定代表人：杨广山，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：孙景刚，安徽法田律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈雨成，安徽法田律师事务所实习律师。

上诉人淮南恒升天鹅湾置业有限公司（以下简称天鹅湾公司）与被上诉人合肥江河建筑有限公司（以下简称江河公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2021）皖0403民初5391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人天鹅湾公司委托诉讼代理人黄亚洲，被上诉人江河公司委托诉讼代理人孙景刚到庭参加诉讼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天鹅湾公司上诉请求:1.撤销一审判决,改判驳回江河公司的全部诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用由江河公司承担。事实与理由:一、一审将案由定为建设工程施工合同纠纷,适用法律错误。案涉《安徽旧建（构）筑物拆除工程施工合同》（下称“拆除合同”）应定性为承揽合同，适用承揽合同相关法律规定。1.案涉拆除合同虽然名为施工合同，实为承揽合同。（1）承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。具体到本案,天鹅湾公司为定作人，江河公司为承揽人。（2）建设施工合同作为特别法，承揽合同作为一般法，二者法律适用有本质区别。（3）依据《合同法》关于承揽合同的相关规定，承揽合同的定作人可以变更和解除合同。承揽人可以中途变更，甚至可以单方解除合同。2.双方在案涉拆除合同中有关于单方解除的约定。二、一审判决认定事实不清。案涉工程待拆除的三栋楼是否属于拆除合同附件范围内，该事实未查明。1.2019年4月26日，江河公司致函天鹅湾公司,确认“目前仅剩余贵司保留的用作售楼部的新实验楼及两个总包单位用于办公占用的一栋老实验楼和一栋新实验楼”没拆除的事实;2.2020年1月3日,江河公司向天鹅湾公司发送《履约保证金退还申请单》,该申请单载明“至今三栋建筑物贵司都无法确认交付我司进行拆除时间”,再次确认“三栋建筑物”没有拆除的事实;3.案涉拆除合同2.1约定“承包范围”为附件Ｂ，即【日建筑物拆除一览表】,该表明确“北校区”含教学楼、实验楼、图书馆、食堂、宿舍楼和其他配套用房；4.江河公司所称的“三栋建筑物”是否在双方约定的范围内,如果在双方约定的范围内,“三栋建筑物”对应附件Ｂ【日建筑物拆除一览表】是哪几栋，总建筑面积是多少均未查明；5.一审法院认定事实缺乏证据证明。一审认定“2012年12月8日江河公司向一审法院明确案涉工程仅剩余三栋建筑物（用作售楼部的新实验楼、一栋老实验楼、一栋新实验楼）未拆除,其中用作售楼部的新实验楼（对应施工合同附件Ｂ旧建筑物拆除一览表的北区综合实验楼）的建筑面积为20090ｍ,其他两栋楼的面积不清楚是多少”没有事实依据。一是没有证据证明用作售楼部的新实验楼就是北区综合实验楼;二是即便用作售楼部的新实验楼就是北区综合实验楼该事实成立,剩余未拆除的两栋楼是否在约定的范围内以及具体为哪一栋楼不清；三是基于上述事实,一审法院判决继续履行及赔偿损失的逻辑起点是拆除合同范围明确,而未拆除的三栋楼是否包含在案涉拆除部合同范围内这一事实存疑。三、一审判决关于合同范围变更及合同履行情况属于认定事实错误。（一）一审法院认为2019年8月3日工作联系单未涉及到拆除范围及合同价款变更事宜，属事实认定错误。理由如下:1.该工作联系单载明“为弥补贵司因ＡＢ地块上建筑垃圾无法自行出售的损失……此补偿事项与原合同具有同等法律效力”2.案涉拆除合同第4.1条约定总金额为400万元;3.上述工作联系单载明的补偿江河公司无法自行出售建筑垃圾损失的240万元,加上江河公司已付款160万元,刚好为案涉拆除合同的总金额;（二）一审法院认为“另天鹅湾主张履约保证金的退还根据合同约定推定为……不予认可”属事实认定错误。上述工作联系单对履约保证金的退款作为了相关说明“如数退还”,与江河公司陈述已收到退还保证金的事实相互印证。四、一审判决天鹅湾公司支付经济损失无事实及法律依据。1.一审法院认定天鹅湾公司存在违约行为缺乏事实依据。一审法院认定违约的前提是未拆除三栋建筑物在双方约定的拆除合同附件Ｂ，但该事实并未查清。2.一审法院认定江河公司所主张的损失系“资金占用损失”适用法律错误。天鹅湾公司对江河公司不负有金钱债务,故要求资金占用损失没有依据。3.作为基数的28.22元／ｍ没有事实依据。五、一审判决判项之间存在逻辑矛盾。一审判决第一项判决天鹅湾公司继续履行合同,将未拆除的三栋建筑物交由江河公司拆除;第二项判决在确定损失基础的事实又以未拆除的三栋建筑物中的一栋建筑物作为损失基础计算损失，缺乏一致性。

江河公司辩称，一、一审判决适用法律正确。案涉施工合同性质没有问题，案涉合同是建设施工合同符合事实；二、天鹅湾公司提出的请求没有依据，通过合同及天鹅湾公司出具的承诺函显示，拆除范围包括安理大的所有建筑物；三、根据规定，合同一经签订应受到法律保护，虽然没有约定违约责任，但其违约事实已查明，要求承担违约责任合理；四、一审判决不存在逻辑方面的错误，请求驳回天鹅湾公司的合部上诉请求。

江河公司向一审法院起诉请求：1、判令天鹅湾公司立即将原安徽理工大学北校区内原有剩余的地上建(构)筑物及基础、地下人防工程及其道路、化粪池等全部附属物交付江河公司拆运,工程范围内各类拆除废旧材料、垃圾、杂物归江河公司所有,并自行处理；2、判令天鹅湾公司立即赔偿江河公司因停工(机械闲置、工人窝工)造成的经济损失暂定1200000元(具体金额以评估为准)；3、判令天鹅湾公司立即赔偿因其违约给江河公司造成的经济损失256660元(以400万元为基数,从2019年8月4日起按年利率3.85%暂计算至2021年5月4日,2021年5月5日之后的经济损失以未付款金额为基数按年利率3.85%计算至付清时止)；4、判令天鹅湾公司承担本案诉讼等费用。本案审理过程中，江河公司提交变更诉请申请书，载明：由于江河公司目前资料不全，现申请放弃本案诉讼请求第二项“判令天鹅湾公司立即赔偿江河公司因停工(机械闲置、工人窝工)造成的经济损失暂定1200000元(具体金额以评估为准)”，另案提起诉讼。

一审法院认定事实如下：2018年12月14日，天鹅湾公司（甲方、发包单位）与江河公司（乙方、承包单位）签订《安徽旧建（构）筑物拆除工程施工合同》，约定由乙方承包甲方位于安徽旧建（构）筑物拆除工程。承包范围为：北校区教学楼、实验楼、图书馆、办公楼、食堂、宿舍楼、其他配套用房［乙方踏勘现场并充分考虑有可能发生的建筑物（构筑物）数量差、建筑面积差等及其道路、化粪池等附属物］。拆除要求：拆除上述范围内所有地上建（构）筑物及基础（除桩基外）、地下人防地库及其道路、化粪池等附属物，保证拆除后不影响新建设项目开挖及基础施工。拆迁范围内及周边的一切垃圾、杂物、回收材料等必须全部及时外运清理，拆除完毕后回填基坑、平整覆土（无污染土）至原始室外地面标高并加盖防尘网，保证拆除场地干净整洁并达到政府环保要求。承包方式：乙方以包人工、包机具、包材料、包施工用水用电、包质量、包进度、包安全、包文明施工、包验收的承包方式承包本工程。合同第四条约定了合同价款及支付，工程范围内各类拆除废旧材料、垃圾、杂物归乙方所有，由乙方自行处理。双方商定由乙方向甲方支付总金额4000000元。乙方向甲方支付的费用分期支付。乙方拆除甲方指定的建筑物前，须支付甲方该建筑物拆除费用，费用为：投标单价（砖木结构：20元／㎡；砖混结构：10元／㎡；框架结构：28.22元／㎡）乘以建筑面积，且须将先前拆除的建筑物垃圾、废旧料运出校区。甲乙双方签订合同时，乙方必须向甲方交纳1000000元履约保证金，履约金在合同履行完毕并结算完成后的10日内无息返还。甲方委派牛坤为现场甲方代表，并可在工作过程中根据需要调换适合人选。甲方代表对本项目工程进行质量、安全、技术、进度、施工实施的全面管理。合同签订后，江河公司进场施工。2019年4月26日，江河公司向天鹅湾公司发出通知，载明：江河公司负责的原安徽理工大学北校区拆迁工程仅剩余天鹅湾公司保留的用作售楼部的新实验楼及两个总包单位用于办公占用的一栋老实验楼和一栋新实验楼三栋楼无法拆除，江河公司现场机械已全部闲置，大量工人窝工现象严重，为避免机械闲置、工人窝工现象的持续发生，请天鹅湾公司就剩余三栋建筑物交付江河公司的拆除时间予以明确。天鹅湾公司于2019年5月3日就江河公司的通知进行回复：原安理大北校区内所有建筑物于2020年12月31前全部交由江河公司进行拆迁。牛坤对此签字确认。2019年5月28日，天鹅湾公司对江河公司已完成Ａ地块南侧即原淮师实验楼、原淮师两栋教学楼、阶梯教室、青年教室公寓楼的拆迁工作进行确认。后天鹅湾公司对江河公司已完成Ａ地块房屋拆除工作进行确认。2019年8月3日，天鹅湾公司向江河公司出具《淮南恒升天鹅湾置业有限公司对外工作联系单》，载明：……要求江河公司负责将原安理大北校区3＃楼西侧（新项目公园?天鹅湾Ａ、Ｂ地块）地面上的所有建筑垃圾、混凝土块免费交由金科公司进行处理，……。为弥补江河公司因Ａ、Ｂ地块地面上建筑垃圾无法自行出售的损失，天鹅湾公司将补偿给江河公司2400000元，因原安理大北校区拆迁合同金额为4000000元，截至目前江河公司已支付工程款1600000元，故该笔费用从江河公司未支付的2400000元工程款中予以扣除，此补偿事项与原合同具有同等法律效力，另外原合同中江河公司已支付的1000000元履约保证金待拆迁工程完成后天鹅湾公司将按照合同规定如数退还。2020年1月3日，江河公司向天鹅湾公司申请提前退还1000000元履约保证金。2021年9月24日，本案公开开庭审理中，江河公司自认案涉履约保证金天鹅湾公司已经退还且《履约保证金退还申请单》中所载明的“已完成全部拆除量90%”属实。2021年12月8日，江河公司向本院明确案涉工程仅剩余三栋建筑物（用作售楼部的新实验楼、一栋老实验楼、一栋新实验楼）未拆除，其中用作售楼部的新实验楼（对应施工合同附件Ｂ旧建筑物拆除一览表中教学楼的北区综合实验楼）的建筑面积为20090㎡（结构类型：框架），其他两栋楼的面积不清楚是多少。

一审法院认为，天鹅湾公司经传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃对江河公司所诉事实的抗辩和证据的质证，依法应当承担对其不利的法律后果。关于天鹅湾公司在书面意见中主张其在2019年8月3日通过工作联系单的形式书面通知江河公司关于拆除合同范围变更及结算的问题，如上所述，本案通过审理查明该工作联系单仅仅是对建筑垃圾及混泥土块补偿事宜的通知，并未涉及到拆除范围及合同价款变更事宜。另天鹅湾公司主张履约保证金的退还根据合同约定推定为案涉拆除合同已履行完毕的问题，如上所述，本案通过审理查明该保证金系江河公司申请提前退还，与天鹅湾公司主张不符，不予认可。

天鹅湾公司与江河公司签订的《安徽旧建（构）筑物拆除工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，不违反社会公共利益，合同合法有效，各方当事人应当按照合同的约定诚信履行合同义务。江河公司已于2019年8月3日履行了合同约定的义务即向天鹅湾公司支付4000000元，天鹅湾公司理应按照合同及工作联系单的约定将原安理大北校区内所有建筑物于2020年12月31前全部交由江河公司进行拆迁，但截至本案审理过程中，案涉工程仍余三栋楼未进行拆除，故江河公司要求判令天鹅湾公司立即将原安徽理工大学北校区内原有剩余的地上建（构）筑物及基础、地下人防工程及其道路、化粪池等全部附属物交付江河公司拆运,工程范围内各类拆除废旧材料、垃圾、杂物归江河公司所有,并自行处理的诉请，符合合同约定，予以支持。另江河公司要求天鹅湾公司赔偿因违约给江河公司造成的经济损失256660元（以400万元为基数,从2019年8月4日起按年利率3.85%暂计算至2021年5月4日,2021年5月5日之后的经济损失以未付款金额为基数按年利率3.85%计算至付清时止）的诉请，一审法院认为，天鹅湾公司存在违约行为，给江河公司造成资金占用损失，故江河公司关于经济损失之主张，符合法律规定，予以支持。但其经济损失计算所依据的本金有误，予以纠正为经济损失以566939.8元（20090㎡×28.22元／㎡）为基数，自2019年8月4日起按年利率3.85%暂计算至2021年5月4日（经计算为38743.25元）,2021年5月5日之后的经济损失以566939.8为基数按年利率3.85%计算至付清时止。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条、第一百零五条、第一百零八条之规定，判决：一、天鹅湾公司于本判决生效后30日内将原安徽理工大学北校区内原有剩余的用作售楼部的新实验楼、一栋老实验楼、一栋新实验楼共计三栋楼的地上建（构）筑物及基础、地下人防工程、道路、化粪池等全部附属物交付江河公司拆运,工程范围内各类拆除废旧材料、垃圾、杂物归江河公司所有,并由江河公司自行处理；二、天鹅湾公司于判决生效后十日内支付江河公司经济损失38743.25元（暂计算至2021年5月4日，后续经济损失自2021年5月5日起，以566939.8为基数按年利率3.85%计算至付清时止）；三、驳回江河公司其他诉讼请求。案件受理费5150元，江河公司负担4381元，天鹅湾公司负担769元。

二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的案件予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为：一、一审关于本案的案由确定是否正确；二、江河公司与天鹅湾公司约定的拆除范围是否包括案涉的三栋楼房，双方是否就合同内容进行了变更；三、江河公司要求天鹅湾公司将剩余3栋楼房交付拆除等的请求应否支持。

关于焦点一，经查，江河公司与天鹅湾公司签订的《安徽旧建（构）筑物拆除工程施工合同》约定，江河公司承包天鹅湾公司位于安徽旧建（构）筑物拆除工程，拆除范围内的所有地上建筑物及附属物，拆除完毕后回填基坑、平整覆土至原始室外地面标高并加盖防尘网，并保证拆除场地干净整洁并达到政府环保要求。对于合同价款约定，工程范围内各类拆除废旧材料、垃圾、杂物归江河公司所有，江河公司向天鹅湾公司支付总金额4000000元。从合同内容看，其实质是江河公司以自己的技术、设备、劳力等完成建筑物拆除工作并交付工作成果，天鹅湾公司以拆除的建筑物垃圾抵付价款，其特征符合承揽合同性质。而建设工程合同是关于工程建设的合同，建设工程合同根据进程分为勘察合同、设计合同、施工合同。其中施工合同主要是指对工程进行营造的行为。本案双方签订的合同约定将建筑物进行拆除，而非营造，因此本案案由为承揽合同纠纷，一审将案由确定为建设工程施工合同纠纷欠妥。

关于焦点二，根据合同约定，拆除的工程范围是安徽所列附表Ｂ中的所有建筑物及基础等附属物，对于附表中所列建筑物，天鹅湾公司虽然提出案涉三栋楼不在附表内，但从江河公司向天鹅湾公司出具的履约保证金退还申请单来看，江河公司在该申请单中明确已完成总工程量的85%，仅剩天鹅湾公司尚保留的用作售楼和一栋实验楼三栋楼无法拆除。天鹅湾公司相关人员在该申请单中也明确Ｃ地块因项目公司暂时留用等待拆除，已完成全部拆除量为90%。由此说明天鹅湾公司认可尚有三栋楼未拆除，该三栋楼在合同约定的范围内。

天鹅湾公司提出双方对合同内容进行了变更，其提交的主要依据是2019年8月3日的工作联系单，但该联系单的主要内容是天鹅湾公司为弥补江河公司因A、B地块内建筑垃圾无法自行出售所造成的损失，并未涉及其他合同内容的变更，不能认定双方就合同内容进行了变更。

关于焦点三，本院认为，案涉合同签订于2018年12月，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条规定，本案应适用《中华人民共和国合同法》的规定。《中华人民共和国合同法》第二百五十九条规定，承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务，定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。根据合同约定，天鹅湾公司需将要拆除的建筑物交付给江河公司后，江河公司才能实施拆除，因此交付需拆除的建筑物是天鹅湾公司的协助义务，如果天鹅湾公司不履行该协助义务，将导致承揽合同无法履行，江河公司可以要求解除合同，并要求天鹅湾公司承担违约责任及赔偿损失。本案中，江河公司的诉讼请求实际是要求继续履行合同，但从承揽合同特征来看，本案所涉的《安徽旧建（构）筑物拆除工程施工合同》不适于强制履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第二项规定，对于不适于强制履行的合同，非违约方不得要求违约方继续履行合同。且从天鹅湾公司的答辩及上诉请求来看，天鹅湾公司也没有再继续履行合同的意愿，故一审判决对江河公司要求履行合同及承担违约的赔偿责任予以支持不当，本院予以纠正。江河公司可另行选择其他违约责任方式予以救济。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院（2021）皖0403民初5391号民事判决；

二、驳回合肥江河建筑有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费5150元，二审案件受理费769元，均由合肥江河建筑有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　江志珍

审 判 员　代　奇

审 判 员　姚多生

二〇二二年四月二十六日

法官助理　张钰媛

书 记 员　张慧玲

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。

一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。