***、*花劳动争议二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫04民终548号

上诉人(原审原告)***，女，1993年7月10日出生，汉族，住河南省叶县。

上诉人(原审原告)：*花，女，1945年8月16日出生，汉族，住河南省叶县。

上诉人(原审原告)：郑柳英，女，1987年1月15日出生，汉族，住河南省叶县。

上诉人(原审原告)：郑中国，男，1995年10月20日出生，汉族，住河南省叶县。

上述四上诉人共同委托诉讼代理人：杨迎辉，河南容克律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：平顶山市畅通公路养护工程有限公司，住所地平顶山市建设路中段30号。统一社会信用代码：9141040077368212X5。

法定代表人：钟玉新，总经理。

委托诉讼代理人：*亚娜，女，汉族，1979年8月7日出生，住河南省叶县。

委托诉讼代理人：李兴芳，河南物华律师事务所律师。

上诉人***、*花、郑柳英、郑中国（以下简称***等四人）因与被上诉人平顶山市畅通公路养护工程有限公司（以下简称畅通公司）劳动争议一案，不服河南省平顶山市卫东区人民法院（2019）豫0403民初3582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***、*花、郑柳英、郑中国的共同委托诉讼代理人杨迎辉，畅通公司的委托诉讼代理人*亚娜、李兴芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***等四人上诉请求：请求依法撤销平顶山市卫东区人民法院(2019)豫0403民初3582号民事判决,改判确认畅通公司和郑石印之间存在劳动关系。事实和理由：一审判决适用法律错误。一审认定畅通公司和死者郑石印没有劳动关系的依据是死者的施工具,服装,不是其发放,工资不是由畅通公司直接发放,没有对死者进行考勤管理,据此,认定死者郑石印和畅通公司没有劳动关系,该认定是错误的根据关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发(2005)12号)第四条建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。根据上述规定，畅通公司虽然一审时提供了其与*国义的合同,但是,一审已经查明,*国义系自然人,没有道路养护的从业资格,畅通公司将该养护工程发包给不具备用工主体资格的自然人,具有重大过错,应当承担用工主体责任。因此,应当依法认定郑石印和畅通公司存在劳动关系。

畅通公司辩称，郑石印与畅通公司之间不存在劳动关系。理由如下:1.畅通公司与*国义之间系承揽合同关系。2018年6月29日，畅通公司与*国义之间签订了一份坑槽抢修合同，双方明确约定了工程的名称、地点、工程内容、工期要求、质量要求合同价款，在第三条乙方（*国义）一般义务和责任中约定“施工中，乙方必须确保道路不断行，施工期间做好安全防护工作，严格按照施工现场规范要求设置相应标志，如因标志设置不全或不符合规定而发生安全等纠纷，由乙方负责。”根据《中华人民共和国合同法》第251条规定，畅通公司与*国义之间系承揽合同关系。2.*国义与郑石印等之间存在雇佣关系。*国义承揽畅通公司路面坑槽抢修工程后，雇佣郑石印及黄晓明、*国华、*振伟等对其承揽的路面坑槽进行修补，并由*国义按雇佣天数直接给*国华等人支付工资报酬，一审中，畅通公司提供的证据足以证明*国义与郑石印及黄小明、*国华、*振伟等之间系雇佣关系。由于畅通公司与*国义之间系承揽合同关系，*国义与郑石印及黄小明、*国华、*振伟等之间系雇佣关系，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，此次交通事故对*国义所雇佣的郑石印等人造成的损害应依法由雇主*国义及肇事司机雷凯承担赔偿责任，畅通公司不应承担责任。3.畅通公司与郑石印等人之间不存在劳动关系。郑石印等人在G311线K455+470—K456+430项目工地上工作，是由承揽人*国义雇佣，在工地上干活的工具、服装均由*国义提供，由*国义安排工作，接受*国义的日常管理，并与*国义约定工资数额，且结算方式为分节点结算。郑石印不受畅通公司的日常管理，也不受畅通公司各项劳动规章制度的约束，同时畅通公司不存在任何有关郑石印的工资支付凭证、工资支付记录、缴纳各项社会保险费的记录、考勤记录等文件，故不符合劳动关系的特征。故请求依法驳回***等四人的上诉，维持原判。

***等四人向一审法院起诉请求：1、依法确认畅通公司和郑石印之间存在劳动关系；2、诉讼费由畅通公司承担。

一审法院认定事实：*花系郑石印母亲，郑中国、郑柳英、***系郑石印子女。自2018年5月起，郑石印跟随*国义从事道路养护工作。2018年6月29日，郑石印随*国义前往G311线从事沥青路面坑槽修补工作。当天13时6分，雷凯驾驶豫Ｑ×××××号重型仓栅式货车沿311国道由西向东行驶至鲁山县张官营镇东张庄村路段时，撞到正在施工停驶的压路机，致使郑石印当场死亡。

畅通公司与*国义签订《G311线K455＋470～K456＋430处坑槽抢修》，将涉案路段的沥青路面坑槽修补工作发包给*国义。*国义雇佣了郑石印、黄小明、*振伟等人从事涉案路段施工。施工使用的工具、服装均由*国义提供，工资按实际工作天数核算，每天100元，由*国义发放。畅通公司未对郑石印进行考勤管理。

一审法院认为，郑石印系由*国义雇佣，工作使用的工具、服装均由*国义提供，接受*国义的日常管理，与*国义形成雇佣关系。郑石印不受被告的日常管理，也不受畅通公司各项劳动规章制度的约束，同时畅通公司不存在任何有关郑石印的工资支付凭证、工资支付记录、考勤记录等文件，故双方之间不符合劳动关系的特征。因此，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）之规定，郑石印与畅通公司之间不符合劳动关系的特征，双方不存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，一审判决：郑石印与畅通公司之间不存在劳动关系。

本院二审经审理查明的事实、证据与一审认定的事实、证据相一致。

本院认为，本案各方当事人对一审判决认定的基本事实没有异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：郑石印与畅通公司之间是否存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”、等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，一审*国义出庭作证时提供的证言能够证实郑石印工作使用的工具、服装均由*国义提供，接受*国义的日常管理，并未受畅通公司各项劳动规章制度的约束，同时畅通公司不存在任何有关郑石印的工资支付凭证、工资支付记录、考勤记录等文件，根据上述规定，郑石印与畅通公司之间不符合劳动关系的特征。综上所述，***、*花、郑柳英、郑中国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审判长　　盛华平

审判员　　石天旭

审判员　　朱海波

二〇二〇年二月十八日

书记员　　张　苗

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。