西南绿城房地产开发有限公司与重庆夏宫实业有限公司嫣小清案外人执行异议之诉二审民事判决书

重庆市高级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)渝民终518号

上诉人（原审原告、申请执行人）：西南绿城房地产开发有限公司，住所地重庆市北碚区，统一社会信用代码915001095880393946。

法定代表人：叶青，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周海娟，重庆华立万韬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张幸，重庆华立万韬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、案外人）：鄢小清，女，1955年1月2日出生，住重庆市万州区。

委托诉讼代理人：张玉，上海市建纬（重庆）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、被执行人）：重庆夏宫实业有限公司，住所地重庆市武隆区，统一社会信用代码9150023267336495X5。

法定代表人：李习中，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李云旗，男，1950年12月31日出生，该公司副总经理，住重庆市沙坪坝区。

上诉人西南绿城房地产开发有限公司（以下简称绿城地产公司）因与被上诉人鄢小清、重庆夏宫实业有限公司（以下简称夏宫实业公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服重庆市第三中级人民法院（2017）渝03民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月10日、2018年2月5日进行了开庭审理。上诉人绿城地产公司的委托诉讼代理人周海娟，被上诉人鄢小清的委托诉讼代理人张玉，被上诉人夏宫实业公司的委托诉讼代理人李云旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

绿城地产公司上诉请求：1.撤销原判；2.依法改判确认位于重庆市武隆县仙女山镇银杏大道1号的夏宫仙女山假日国际社区一期3幢负1-1号房屋的所有权人为夏宫实业公司；3.准许执行前述房屋。事实和理由：1.鄢小清与夏宫实业公司签订的《委托定造书》性质上属于预约合同，而非正式的商品房买卖合同，一审法院认定涉案房屋在查封之前已签订合法有效的书面买卖合同系事实认定错误。2.现有证据不能证明鄢小清支付了全部房款。鄢小清未举示支付房款的银行凭证，购房发票也是本案所涉执行案件进入执行程序一年后补开的。3.现有证据不能证明鄢小清购买的房屋与本案查封房屋系同一标的物。鄢小清购买的房屋坐落位置是“钻石公寓2-018号”，而绿城房地产公司申请执行的是夏宫仙女山假日国际社区一期3幢负1-1号房屋。4.本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第二十九条的规定，一审适用第二十八条的规定属于适用法律错误。5.一审未调查取证鄢小清名下位于重庆市内的房产情况，程序明显不当。

鄢小清辩称，应驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.鄢小清与夏宫实业公司虽然签订的是《委托定造书》，但内容已经具备了商品房买卖合同的基本条款要件。2.鄢小清已经提交了收据、购房发票、大修基金缴费清单等，证明已经向夏宫实业公司支付了房款。3.夏宫实业公司在一审审理期间提交了销售情况表、公安局的门牌号对照表，说明了关于争议房屋的门牌号变化，足以证明鄢小清购买的房屋和被查封房屋系同一标的物。4.一审适用法律正确，本案符合《执行异议复议规定》第二十八条规定中排除执行的全部要件。鄢小清名下是否还有其他房产与本案无关，一审法院程序并无不当。

夏宫实业公司辩称，绿城地产公司的上诉请求应予驳回。

绿城地产公司向一审法院起诉请求：1.确认位于重庆市武隆区仙女山银杏大道1号的夏宫仙女山假日国际社区一期3幢负1-1号房屋的所有权人为夏宫实业公司；2.准许执行前述房屋。

一审法院认定如下事实：2009年10月20日，鄢小清与夏宫实业公司签订《委托定造书》，主要约定：鄢小清与夏宫实业公司充分协商，夏宫实业公司同意为鄢小清开发修建房屋编号为钻石公寓2-018（一套），建筑面积约30平方米，套内面积约为26平方米，房屋单价为3298元/平方米，房屋总价为人民币98940元。2009年10月20日先付5万元定金，剩余的房款在签订正式的商品房买卖合同时支付，总房款按产权部门测算的面积进行核算；2010年8月8日交房。鄢小清于2009年10月21日向夏宫实业公司交纳了房款5万元。2013年2月5日涉案房屋竣工验收。2012年8月27日、2013年8月29日鄢小清向夏宫实业公司缴纳了该房屋的水、电费。2013年12月2日，鄢小清向原武隆县住房保障办公室交纳夏宫仙女山假日国际社区钻石公寓负1-001号（建筑面积36.20平方米）物业专项维修基金1810元。2016年4月29日，夏宫实业公司向鄢小清出具销售不动产统一发票，载明：付款方鄢小清，收款方夏宫实业公司，不动产项目名称为夏宫仙女山假日国际社区钻石公寓，楼牌号为一期3幢负1-1号，建筑面积为36.22平方米，单价为2731.64元/平方米，金额为98940元，款项性质为购房款。

一审另查明：夏宫钻石公寓销控表，仙女镇夏宫户主、门牌号对照表载明，鄢小清购房的房屋签约房号为钻石公寓2-018，后变更为钻石公寓负1-001，最后公安机关确认为武隆县仙女山镇银杏大道1号3幢负1-1号。

一审再查明：绿城地产公司与夏宫实业公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，一审法院于2014年7月7日作出（2014）渝三中法民初字第00094号民事裁定，对登记在夏宫实业公司名下的位于原重庆市武隆县仙女山镇银杏大道1号夏宫仙女山假日国际社区一期、二期、三期的部分房产查封，其中包括本案诉争的夏宫仙女山假日国际社区一期3幢34套房屋中的负1-1号房。一审法院于2014年11月17日作出（2014）渝三中法民初字第00094号民事判决，判决夏宫实业公司在该判决生效后十五日内退还绿城地产公司履行合同的投入资金13027173元及利息损失。该判决生效后，义务人未履行生效法律文书所确定的义务，绿城地产公司向一审法院申请执行，一审法院以（2015）渝三中法民执字第00031号立案执行，并于2015年5月26日对上述房产进行继续查封。执行中，鄢小清于2017年2月23日向一审法院提出书面执行异议，一审法院于2017年3月20日作出（2017）渝03执异17号执行裁定，裁定中止对夏宫仙女山假日国际社区一期（钻石公寓）3幢负1-1号房屋的执行。绿城地产公司对该裁定不服，于2017年5月15日向一审法院提起申请执行人执行异议之诉，一审法院于2017年5月18日立案。

一审法院认为，本案争议的焦点是鄢小清对涉案房屋是否享有排除法院强制执行的权利，绿城地产公司关于许可执行涉案房屋的请求是否应当支持。

关于鄢小清提出异议的房屋与本案查封的房屋是否同一的问题。夏宫实业公司陈述称，签订合同时的面积、房号与最终发票不一致，是因为签订合同时房号是公司从左到右编的房号；房屋验收后，到公安机关申请了正式房号，是从右到左进行编号，存在与原合同签订的房号不一致。签订合同时的面积是设计面积，最终面积是修建后，进行验收的房屋面积，因而存在不一致。根据夏宫实业公司提交的证据及鄢小清提交的委托定造书的房号为钻石公寓2-018、收据中的房号为钻石公寓1-1、鄢小清向原武隆县住房保障办公室交纳的物业专项维修资金发票中的房号为钻石公寓负1-001及夏宫实业公司向鄢小清最后开具的发票中的房号为钻石公寓一期3幢负1-1号。虽然房号名称不一致，但有规律可循，且夏宫实业公司作出了合理的解释。综合相关证据，一审法院认为，鄢小清提出异议的房屋与本案查封的夏宫仙女山假日国际社区一期3幢负1-1号房屋是同一房屋。

本案系申请执行人执行异议之诉，涉案房屋登记在房地产开发企业即夏宫实业公司名下，夏宫实业公司又是执行案件中的被执行人，本案到底应该适用《执行异议复议规定》第二十八条还是第二十九条，亦是本案的争议焦点所在。

一审法院认为，对于本案应适用《执行异议复议规定》第二十八条还是只能适用第二十九条的问题，不能片面理解，而应从司法解释条文的文义和立法本意等进行全面分析：首先，《执行异议复议规定》第二十八条主要是对一般不动产购买人执行异议成立条件作出的一般规定，一般不动产购买人就包括各类住宅商品房（无论是购买首套住宅还是非首套住宅）和非住宅商品房购房人等，而第二十九条则是仅针对商品房购房人中首套住宅购房人执行异议成立条件作出的特别规定，两者并非排斥关系，而是一般与特殊的包含关系；第二，从两项条文对执行异议成立要件的规定上看，第二十九条规定的住宅商品房（首套住房）购房人排除执行异议的条件相对于第二十八条中一般不动产购买人排除执行异议的条件更宽松，如无需占有房屋，只须支付百分之五十以上购房款等，故第二十九条明显系为了加强对执行异议诉讼中首套住房商品房购房人权益的保护，并非限制和排除对一般不动产购房人（包括非首套住宅商品房购房人和非住宅商品房购房人）的保护。因此，本案即使鄢小清购买的不是首套住宅商品房而不能适用《执行异议复议规定》第二十九条的规定处理，但只要鄢小清的执行异议符合该司法解释第二十八条的规定，本案仍应适用该司法解释第二十八条的规定处理。鄢小清是否还有其他房产，与本案的处理结果并无关联，因此，对于绿城地产公司申请调查鄢小清名下房产情况的申请，一审法院不予准许。

《执行异议复议规定》第二十八条规定:“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。一审法院认为，根据查明的事实，鄢小清的执行异议符合上述司法解释第二十八条的规定，应予支持。理由如下：1.鄢小清就案涉房屋与夏宫实业公司签订《委托定造书》的时间为2009年10月20日，对案涉房屋查封时间为2014年7月7日。主要涉及《委托定造书》是否属合法有效的书面买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同司法解释》）第五条规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”本案中，《委托定造书》具备了当事人名称及住所，房屋的基本状况，房屋价款、付款方式、时间，房屋交付条件及时期，面积差异的处理方式、解决争议的方法及违约责任等《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容。夏宫实业公司并于2009年10月20日签订《委托定造书》之日按约定先收取了定金5万元，在2016年4月29日前支付了全部的购房款。《中华人民共和国合同法》第十二条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”该《委托定造书》由鄢小清与夏宫实业公司自愿签订，不违背国家法律、法规规定的强制性规定，亦无证据证明合同存在无效情形，应认定鄢小清案涉房屋在查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。2.从鄢小清交纳的物管费及一审法院在执行阶段的现场勘验看，夏宫实业公司已交付案涉房屋，鄢小清已入住，属合法占有。3.鄢小清支付了全部的购房款98940元。4.夏宫实业公司陈述是因为本案查封，故无法办理房产过户手续；现无证据证明未办理过户登记系鄢小清自身原因造成。综上，绿城地产公司关于准许对案涉房屋执行的主张，不能成立，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条及《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第（二）项、《执行异议复议规定》第二十八条之规定，判决驳回绿城地产公司的诉讼请求。案件受理费2273元，由绿城地产公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：夏宫实业公司举示了该公司2009年10月21日向鄢小清出具的收取5万元现金房款收据的记账联，结合《委托定造书》约定的付款时间，可以认定鄢小清在2009年10月21日交纳了5万元房款，余下的房款鄢小清与夏宫实业公司均陈述系现金支付，因余款金额不大，鄢小清又有现金支付的先例，夏宫实业公司也出具了相应的发票，可以认定鄢小清已交纳了全部房款98940元。

各方当事人对一审判决查明的其他事实均无异议，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：鄢小清对位于重庆市武隆区仙女山银杏大道1号的夏宫仙女山假日国际社区一期3幢负1-1号房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。

结合本案查明的事实和证据，应当认定鄢小清对位于重庆市武隆区仙女山银杏大道1号的夏宫仙女山假日国际社区一期3幢负1-1号房屋享有足以排除强制执行的民事权益。事实和理由：1.一审判决适用《执行异议复议规定》第二十八条并无不当。《执行异议复议规定》第二十八条、第二十九条分别规定了可以排除强制执行的两种物权期待权：无过错不动产买受人物权期待权和房屋消费者物权期待权。当案外人就执行标的享有其中一项物权期待权，即可以排除对执行标的的强制执行。因案涉房屋系不动产，鄢小清作为不动产买受人，故一审判决适用《执行异议复议规定》第二十八条判断其是否享有足以排除强制执行的物权期待权，并无不当。绿城地产公司关于本案必须适用《执行异议复议规定》第二十九条的上诉理由不能成立，该公司依据该条规定认为一审法院未调查鄢小清的房产情况属于程序不当的上诉理由亦不能成立。

2.《执行异议复议规定》第二十八条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”

关于鄢小清是否与夏宫实业公司就争议房屋在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同的问题。本案中，鄢小清与夏宫实业公司于2009年10月20日就夏宫仙女山假日国际社区钻石公寓2-018号房屋签订了书面的《委托订造书》。而对照夏宫钻石公寓销控表，仙女镇夏宫户主、门牌号对照表和公安机关确认的门牌号，结合一审法院的现场查勘，当事人的陈述等证据，可以认定《委托订造书》中所指向的房屋钻石公寓2-018号与本案查封房屋夏宫仙女山假日国际社区一期3幢负1-1号房屋系同一标的。同时，根据《商品房买卖合同司法解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。鄢小清与夏宫实业公司签订的《委托定造书》具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，且夏宫实业公司也按约收取了鄢小清的房款，《委托定造书》符合《商品房买卖合同司法解释》第五条规定的情形，应当认定为商品房买卖合同。该房屋买卖合同是鄢小清与夏宫实业公司的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。

现有证据证明鄢小清已交纳了全部房款98940元。而根据一审法院查明的事实，鄢小清在案涉房屋被查封前对案涉房屋水、电费进行过缴纳，可以认定鄢小清已在查封前占有使用了案涉房屋。另，案涉房屋于2013年2月5日通过竣工验收，2014年7月7日被查封，审理中鄢小清称多次催促夏宫实业公司办理产权登记无果，夏宫实业公司也予以认可，现无证据证明案涉房屋系因鄢小清自身原因未办理过户登记。

综上所述，鄢小清就案涉房屋享有足以排除执行的民事权益，绿城地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2273元，由西南绿城房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　彭　贵

代理审判员　黄　巍

代理审判员　陈青青

二〇一八年四月二十四日

书　记　员　ＸＸ平