陕西某某*上花苑实业有限公司、西南绿城房地产开发有限公司房地产开发经营合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕民终901号 上诉人（原审被告、反诉原告）：西南绿城房地产开发有限公司。住所地：重庆市北碚区。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，陕西摩达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，陕西摩达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西*****上花苑实业有限公司。住所地：陕西省西安市**县。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，陕西汉廷律师事务所律师。 上诉人西南绿城房地产开发有限公司（以下简称绿城公司）因与被上诉人陕西*****上花苑实业有限公司（以下简称**公司）委托合同纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院作出的（2019）陕01民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人绿城公司委托诉讼代理人***、**，被上诉人**公司委托诉讼代理人***到庭参加询问。本案现已审理终结。 绿城公司上诉请求:1.依法撤销西安市中级人民法院（2019）陕01民初499号《民事判决书》第一项，改判驳回陕西*****上花苑实业有限公司要求上诉人西南绿城房地产开发有限公司返还定金（履约保证金）5000000元的诉讼请求；2.依法撤销西安市中级人民法院（2019）陕01民初499号《民事判决书》第四项，改判支持上诉人西南绿城房地产开发有限公司要求支付其他应付委托管理服务费13000000元的反诉请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院以上诉人四次更换项目的主要骨干和负责人，确有违约之处，以及认定上诉人未能积极履行办理相关手续的义务事实为理由，解除双方《房地产项目开发委托管理合同书》的责任不应完全归责与任何一方有误，判决要求上诉人返还被上诉人定金（履约保证金）5000000元适用法律错误。事实是，虽然上诉人四次发出委派函委派工作人员，但第一次发函委派人员为2018年3月25日委派***担任营销总监；4月5日发函委派***为项目副总经理分管前期、运营及综合管理工作；4月10日发函委派***担任项目总经理、***担任项目工程部经理、汪睿函担任项目成本部主管、王丽娟担任项目综合部经理、**担任综合部行政经理；6月21日发函委派***担任项目销售总监。在2018年10月8日、2018年10月18日上诉人发送的付款通知书附件中列明的4-11月期间在岗人员包括了前期委派的***、***、王丽娟、汪睿函等项目主要骨干和负责人，仅因项目未达到销售条件上诉人暂时更换或撤回销售总监工作人员。同时，上诉人提交了办理项目建设手续需要的“绿城·桃***项目修建性详规”、上诉人致**县**原管委会的委派公司董事长**和副总经理***赴**请求协调推进项目的函件、以及被上诉人呈送**县政府的《关于绿城桃***项目亟待解决事项的紧急请示》等证据，足以证明上诉人积极履行了办理相关手续应当承担的合同义务。一审法院枉顾上诉人提交的证据，认定上诉人确有违约之处属于认定事实错误。本案中，《房地产项目开发委托管理合同书》第七章“合同的变更、解除和终止”中，第三十四条约定了乙方即上诉人拥有的解除合同权利的情形，第三十五条约定了甲方即被上诉人拥有的解除合同权利的情形，第三十六条即是对解除合同程序的约定。上述约定就是合同双方在本案中对委托合同任意解除权的限制性约定，应当认定合法有效。一审法院在合同对解除权有明确限制性约定情况下，适用《合同法》规定，认定被上诉人作为委托方具有任意解除权属于适用法律错误。根据前述理由，上诉人已经履行了全部合同义务，没有任何违约之处，在合同对解除权作出明确限制的情况下，不应当认定被上诉人具有任意解除权，而应当认定被上诉人通知解除合同违反了合同约定，属于违约解除，因此应当按照双合同约定的内容，判令驳回被上诉人请求上诉人退还保证金的诉讼请求。即便退一步讲，一审法院已经认定被上诉人通知解除合同有违诚信，也不应当全部支持其解除合同后要求退还全部定金的请求。二、一审法院以“项目转委托第三方实施，且上诉人与被上诉人双方的合同已经解除，上诉人请求支付项目完成后的收益，缺乏事实依据”为由驳回上诉人要求被上诉人支付委托管理服务费13000000元的反诉请求认定事实有误，适用法律错误。上诉人反诉请求被上诉人支付委托管理服务费13000000元并非是请求支付项目完成后的收益，而是根据上诉人与被上诉人签订的《房地产项目开发委托管理合同书》第三十九条违约责任中第4款“根据合同实际终止时间所对应的不同项目进度节点，甲乙双方同意本合同的委托管理服务费按如下按约定比例进行结算：（1）项目修建性详规已获得政府批复，甲方支付至委托管理服务费预估总额的30%；”的约定而计算的违约金。金额计算的理由及方式为，在上诉人已经完成项目修建性详规编制但政府部门在无正当合法理由情况下不予批准的情况下，上诉人酌情按照项目修建性详规计算的委托管理服务费预估总额的15%而非合同约定的30%计算，并在扣除被上诉人已经支付的定金、已经支付的人员基本费和委托管理服务费之后计算的所得数额。该笔费用性质是被上诉人违约解除合同的赔偿金。一审法院适用《合同法》的规定，认定被上诉人作为委托方具有《合同法》规定的委托合同任意解除权，因此认为被上诉人解除合同后不需承担其他违约责任的意见错误。根据《中华人民共和国民法典》第九百三十三条关于委托合同解除的规定“因解除合同造成对方损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和可以获得的利益。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”本案中委托合同的解除的法律事实发生在民法典施行前，但适用民法典规定更由于维护社会和经济秩序，保护委托合同中因解除方行使任意解除权而受到损害的无责任方，维护委托合同的稳定性。因此，应当适用民法典的规定，而不应当适用《合同法》的规定，应当判令被上诉人向上诉人因违约解除合同而支付上诉人委托管理服务费13000000元。 **公司答辩称，一、被答辩人严重违反合同约定，答辩人解除合同合法有据，被答辩人理应退还履行保证金500万元。案涉合同之所以解除，是因为自2018年3月14日签订至2018年12月10日8个多月的合同履行期间里，“西安**灞上蘭田”项目（以下简称项目）未能正常开展，答辩人无奈依法、依约通知被答辩人解除了合同。对于项目没有推进的事实，答辩人和被答辩人均是认可的，只不过被答辩人认为是由于“秦岭北麓西安境内违建别墅事件”影响所致。根据谁主张谁举证的原则，当事人要对自己主张的事实举证，否则将承担不利后果。被答辩人关于项目不能正常开展是受秦岭环境整治事件的影响的抗辩没有任何证据支持，一审法院据此完全可以认定其抗辩理由不成立，支持答辩人一审诉讼请求。且答辩人一审提交了充分的证据，足以证明被答辩人存在严重的违约行为，具体如下：（一）根据《房地产项目开发委托管理合同书》第三十五条第1项的约定“乙方有下列原因之一的，甲方有权解除本合同：1、乙方委派人员不稳定、主要管理人员经常不到岗，导致项目管理工作不能正常开展，经甲方书面提出意见后，在30个工作日内仍未改正的。”答辩人提供的证据足以证明被答辩人存在委派的人员不稳定，被答辩人频繁的变更委派的人员、主要管理人员经常不到岗的情况。（二）根据《房地产项目开发委托管理合同书》第三十五条第2项的约定，“乙方有下列原因之一的，甲方有权解除本合同：……2、乙方严重违反合同约定，未能履行管理职责，经常不能及时提供合同约定的工作成果，导致项目不能正常开发或者严重延期（超出约定建设周期6个月以上），经甲方书面提出意见后拒绝整改的。”同时，根据合同第一部分第四条约定“委托管理目标，……乙方应在本合同签订后（15）个工作日内将项目框架开发计划提交甲方确认。”根据合同第二部分第二十一条约定“乙方应按季度向甲方提交项目管理者报告，项目管理者报告应包括以下内容：1、项目开发主要工作的进度和进展情况，以及和项目开发计划的对比分析；2、项目成本的发生和异动情况分析；3、项目各项费用的发生和情况分析；4、项目当季的资金使用情况和下个季度的资金需求计划；5、项目上人力资源状况；6、甲方关注的其他重点工作情况。”实际上，被答辩人根本未按上述约定提交项目框架开发计划，以及应按季度提交的项目管理者报告。这些合同约定的基本的工作要求，被答辩人一项也没有做到。（三）合同第二部分第八条“前期管理……5、甲方负责完成国有土地使用证，立项、用地规划许可证、建设工程规划许可证及施工许可证的申领工作，并交由乙方统一管理使用。乙方负责协助甲方以甲方名义办理项目前期审批各项手续，包括但不限于立项、建设用地规划许可、规划方案、初步设计、施工图、建设工程规划许可、施工、预售许可，以及规划、防雷、交评、环评、节能、绿化、人防等专项审批。甲方予以积极协助与项目有关的各政府主管部门的关系，办理项目相关审批手续。6、涉及到土地使用权确权、土地交付、用地性质与用途调整以及规划设计条件调整相关的前期审批事项，由甲方负责，乙方予以配合。”以上条文对双方负责和配合事项有明确划分。虽然被答辩人主张其只是协助主体，但通过对方提交的周例会纪要，几次纪要均明确了规划方案当中的修规文本事项系由被答辩人的人员负责完成，被答辩人反诉状中亦承认由其负责的修规文本未过审，只是其认为是政策原因。修规作为房地产开发环节的基础工作，被答辩人八个月时间都未能完成，已经严重影响到了答辩人项目开发进度。答辩人为了减少损失也必须解除合同。（四）需要强调的是，被答辩人是以其品牌、项目管理经验，以及专业的项目团队才与答辩人建立的合作关系，合格的项目管理理应是其应有的基本素质和要求，但是合同约定的基本要求被答辩人都不能达到，更没有任何实质性的工作成果。2018年11月12日，答辩人针对被答辩人的上述人员不到位、没有工作成果的情形进行了书面致函，答辩人证据中提交了该份文件。基于被答辩人严重违约合同约定，且实质影响到了项目的正常推进的情况下，答辩人通知其解除合同，完全合法有据。（五）在答辩人与其解除合同后，新的项目管理方介入后，项目才得以顺利推进，并于2019年11月8日、2019年6月28日、2020年4月13日陆续取得了《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程施工许可证》，至此，项目已经依法取得四证。这足以佐证项目开发并不存在所谓的“秦岭北麓西安境内违建别墅事件”政策性因素的影响。二、“委托管理服务费”属于预付性质，被答辩人不但无权主张该款项，对于已付款项，被答辩人于法于理还应当返还。根据合同的约定，委托管理费是预付性质，最终的结算按照项目商品房买卖合同金额的4%计取。也就是说，委托管理费用的计取是建立在商品房买卖合同已经销售的基础上的，所以在合同中才明确约定的是预付。而在本案中，合同已经由于被答辩人的严重违约行为而宣告解除，解除时项目尚未破土动工，房屋买卖更是没有也不可能销售。委托管理服务费计取的前置条件都不具备，被答辩人不但无权主张该款项，已经预付的委托管理服务费用还应当返还。一审判决答辩人向被答辩人支付300万元委托管理服务费和97.3万元的人员基本费用，已经属于严重偏袒被答辩人，答辩人也曾就此提出上诉，在一审法院及各方协调下，双方同意按照一审判决和解，所以上诉人没有缴付上诉费用。但被答辩人却出尔反尔，缴付了上诉费用，一审法院甚至都未向答辩人送达被答辩人的上诉状，答辩人是在开庭前一天联系二审法院通过邮件收到的被答辩人的上诉状，也可以说明双方在一审法院和解的这一过程。综上，答辩人恳请二审法院驳回被答辩人的上诉请求。 **公司向一审法院提出起诉请求：1.依法判令绿城公司向**公司返还保证金500万元；2.依法判令绿城公司向**公司返还已付费用797.7万元；3.依法判令绿城公司向**公司赔偿损失2955.97万元；4.依法判令绿城公司向**公司返还全部项目资料；5.依法判令绿城公司承担本案诉讼费用254484元。 绿城公司向一审法院提出反诉请求：1.判令**公司继续履行合同，并依合同约定***公司支付2018年第四季度及2019年第一季度委托管理服务费人民币6000000元；2018年12月至2019年3月人员基本费用人民币1320000元；以及**桃***项目品宣物品制作费7165元；2.请求判令**公司承担迟延支付2018年第四季度和2019年第一季度委托管理服务费以及2018年12月至2019年3月人员基本费用的违约金人民币558750元；3.***公司支付其他应付委托管理服务费13000000元；4.反诉诉讼费73115元、律师费由**公司承担。 一审法院认定事实：2018年3月14日，**公司作为委托方（甲方）与绿城公司作为受托方（乙方）签订了《房地产项目开发委托管理合同书》，合同第一部分协议书第二条项目委托管理的基本原则约定“3、甲方作为项目的开发建设单位，负责筹措项目开发建设所需的全部资金，拥有项目开发中知情权、监督区和建议权，并在项目定位、项目方案、项目重大设计变更、目标成本设定、计划节点设定、重大招标、项目定价、营销方案等环节具有最终决策权。甲方依法享有项目的投资收益，承担项目投资风险。4、乙方根据本合同的约定履行受托管理职责和义务，组建项目管理团队，对甲方负责，在本合同约定或甲方的特别授权许可范围内代表甲方行使项目经营管理权，努力实现管理各项目标，并有权获得本合同约定的管理服务费等收益。5、本项目的受托管理活动实现合同制管理，项目开发建设过程中的各类合同以甲方名义签订，由乙方进行合同履行的全过程管理。”第一部分协议书第三条委托管理范围及服务期限约定“1、甲方委托乙方进行项目的全过程开发管理工作，乙方对管理范围内应该从事的具体管理事项在以下进行了完全列举：（1）前期管理工作：协助甲方对项目的整体定位、运营思路和方案进行统筹规划，协助甲方办理项目开发建设所需的具体审批和许可手续及相关证照，但本合同另有约定的除外。（2）规划设计管理：根据项目类型和实际情况选择并以甲方的名义委托各阶段各类规划设计单位完成设计工作，把控设计进度及设计成果质量。”第一部分协议书第五条委托管理相关费用约定“本项目中的委托管理相关费用主要包括人员基本费用以及委托管理服务费……（二）委托管理相关费用的金额及支付方式1、人员基本费用的金额及支付方式（1）人员基本费用的金额：鉴于本项目的操作难度和开发周期，本项目首年人员基本费用按平均40万元每人每年计取，人员数量按绿城标准配置，经甲方审核同意后执行……（2）人员基本费用支付方式：人员基本费用采取按两个月为一期分期预付制，首期预付款陆拾陆万元【660000】。乙方首批派驻项目管理人员到位后5日内支付（到位时间以乙方发出的委派函上的时间为准）首期人员基本费用，后续各期人员基本费用均应于每期首月5日前支付，支付至项目整体交付满6个月为止……2、委托管理服务费的金额及支付方式（1）本项目委托管理服务费按本项目商品房买卖合同合同金额的4%计取，按如下约定支付：a.甲方按季度（即每三个自然月为一个季度）于每季度首月5日前向乙方预付300万元/季度的委托管理服务费，直至项目实现销售为止。自本项目实现销售当月开始，每月5日前支付上月合同销售金额对应的委托管理服务费……（四）定金（履约保证金）双方协商约定，在本合同签订后5日内，甲方向乙方支付人民币**万元（RMB5000000）作为定金。在合同开始履行时该定金自动转换为项目履约保证金，若委托方发生费用支付异常时，该笔保证金优先用于抵扣应付费用，在委托方恢复正常支付时，应优先补足保证金金额，项目结束保证金转为最后一笔费用的一部分（不计利息）。乙方在收到定金后30日内即向甲方委派首批工作人员。如因甲方原因单方面造成本项目合作协议重大违约，该保证金不退还。”第二部分合同条件第二章第八条项目前期管理约定“5、甲方负责完成国有土地使用证、立项、用地规划许可证、建设工程规划许可证及施工许可证的申领工作，并交由乙方统一管理使用。乙方负责协助甲方以甲方名义办理项目前期审批各项手续，包括但不限于立项、建设用地规划许可、规划方案、初步设计、施工图、建设工程规划许可、施工、预售许可，以及规划、防雷、交评、环评、节能、绿化、人防等专项审批。甲方予以积极协助与项目有关的各政府行政主管部门的关系，办理项目相关审批手续。”第二部分合同条件第七章第三十五条约定“乙方有下列原因之一的，甲方有权解除本合同：1、乙方委派人员不稳定、主要管理人员经常不到岗，导致项目管理工作不能正常开展，经甲方书面提出意见后，在30个工作日内仍未改正的。2、乙方严重违反合同约定，未能正常履行管理职责，经常不能及时提供合同约定的主要工作成果，导致项目不能正常开展或者严重延期（超出约定建设周期6个月以上），经甲方书面提出意见后拒绝整改的。3、因乙方的管理原因导致项目质量与合同严重不符，经施工单位整改后仍不能够通过竣工验收的。4、其他可能严重影响本项目开发进度的情形。”合同签订后，2018年3月23日，**公司***公司支付了定金（履约保证金）500万元。2018年4月27日，**公司***公司支付2018年4月和5月人员基本费用66万元，并预付2018年第二季度委托管理费300万元。2018年8月3日，**公司***公司支付2018年6月和7月人员基本费用66万元，并预付2018年第三季度委托管理费300万元。2018年10月25日，**公司***公司支付2018年10月和11月基本人员费用67.7万元。以上费用共计1299.7万元。 绿城公司则依据合同约定组成管理团队，于2018年4月份，展开项目的前期管理工作。协助**公司选定了项目开发建设前期需要的宣传、策划、勘察、设计、建设等工作单位，代表**公司通过与上述单位协商谈判确定了合同内容，由**公司于2018年3月23日，与西安隽美广告文化传播有限公司签订《**原项目签约暨启动仪式合同》；于2018年3月27日，与西安拾文子创意文化传播有限公司签订《媒体综合宣传报道委托合同》；于2018年3月29日，与陕西众创实业集团有限公司签订《服务合同》；于2018年4月12日，与西安博古文物勘探服务有限公司签订《建设工程文物考古勘探协议书》；于2018年4月，与陕西正衡房地产土地评估有限责任公司签订《房地产评估业务约定书》，于2018年9月13日，与杭州妍筑装饰设计工程有限公司签订《绿城**桃***一期样板间项目室内设计合同》。于2018年5月，与上海本埠广告有限公司签订《绿城****项目全案策划服务合同》；于2018年5月18日，与上海济乘建筑规划设计中心签订《西安****原项目规划设计合同》；于2018年7月，**公司与西北综合勘探设计研究院签订《建设工程勘察合同》；于2018年9月17日，与浙江蓝城联合装饰设计有限公司签订《绿城**桃***一期项目室内设计合同》；于2018年7月25日，与浙江**坤麦肯景观设计有限公司签订《景观设计服务合同书》；于2018年7月25日，与浙江绿城利普建筑设计有限公司签订《建筑工程设计合同》；于2018年9月18日，与**县祥昱建筑工程队签订《绿城**桃***项目深井施工合同》；于2018年4月5日，与**县祥昱建筑工程队签订《绿城**桃***一期工程项目部临建施工合同》；于2018年7月，与陕西灞水铁牛建设工程有限公司签订《绿城**桃***项目广告牌工程合同》；于2018年8月16日，与深圳市华夏装饰工程集团有限公司签订《**办公楼室外改造工程施工合同》。再查明，2018年3月23日，**公司与深圳汇定五号投资合伙企业签订《借款合同》，**公司借款1亿元。 绿城公司分别于2018年3月25日、4月5日、4月10日、6月21日先后四次向**公司发送委派函，委派相关工作人员履行管理工作。2018年8月6日至2018年10月8日期间，**公司与绿城公司先后八次召开周例会，就项目相关问题进行讨论，并形成会议纪要。2018年9月，绿城公司编制了《灞上**桃***项目修建性详细规划报审文本》，设计单位为上海济乘建筑规划设计中心。2018年10月8日，绿城公司向**公司发送《付款通知书》。2018年11月9日、11月26日，绿城公司向**公司发送《催款通知》。 2018年12月5日，**公司***公司发送《关于终止西南绿城房地产开发有限公司代建西安**项目的函》：载明：致西南绿城房地产开发有限公司：按照2018年3月14日双方签署的《房地产项目开发委托管理合同书》（以下简称合同）之相关约定，我公司委托你公司全面负责该项目的开发建设管理工作。截止目前，时间已经过去八月有余，该项目在推进过程中举步维艰，基本上毫无进展，严重影响到项目的开发进度及投资方的利益。本着公平、**、合理、合法的原则，根据合同之相关条款，我公司正式函告你公司，即日起终止合同。为了保证下一步工作顺利进展，望你公司自接函之日起五个工作日内，委派专人与我公司尽快完成资料移交及资产、资金清算工作。 绿城公司于2018年12月19日收到该函，并于同日向**公司回函，表示项目未取得进展的原因在于受项目所在地政策影响，项目至今未能获得项目开发建设所需的主要前期手续，并表示**公司不具备约定或法定的该合同终止或解除的权利，认为合同应继续履行。后因绿城公司拒绝解除合同，**公司则2018年12月底，强行清理了绿城公司的工作人员，绿城公司遂离场。 同时，2019年1月20日，**公司与案外人浙江蓝城**建设管理有限公司订立了《房地产项目委托开发管理合同书》，**公司已将项目开发进行管理的工作交由该公司，该合同已实际履行。因**公司与绿城公司双方争议较大，致调解未果。 一审法院认为，本案中，**公司与绿城公司订立了《房地产项目开发委托管理合同书》，委托绿城公司开发“灞上**桃***”房地产项目。对案涉合同的真实性，双方均无异议，且内容不违反法律的强制性规定，应认定为有效。现**公司主张绿城公司不能在约定期限内完成受托事项的目标任务，其与绿城公司解除合同，绿城公司拒不配合解除合同,返还已支付费用，诉请要求返还已支付费用并要求绿城公司赔偿损失承担违约责任。绿城公司则辩称合同未按期推进系政策因素所致，其并无违约，**公司要求解除合同并不符合合同约定，反诉要求继续履行合同，并要求**公司依约支付受托事项的相关费用。 焦点一，双方合同是否已经解除，绿城公司要求继续履行合同的请求是否应予支持。**公司与绿城公司在本案中均认可双方因案涉合同形成的法律关系为委托合同法律关系。《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”**公司于2018年12月5日***公司发出《关于终止西南绿城房地产开发有限公司代建西安**项目的函》，通知绿城公司解除合同，绿城公司于2018年12月19日收到该函。**公司通知绿城公司解除合同，符合法律规定。故，应认定涉案合同已于2018年12月19日解除。依据上述法律规定，**公司享有委托合同的任意解除权；且依查明的事实，**公司在强行驱离绿城公司后于2019年1月20日与案外人浙江蓝城**建设管理有限公司订立了《房地产项目委托开发管理合同书》，将案涉项目开发管理工作交案外人公司，双方合同已不具备继续履行的条件；故对绿城公司要求继续履行合同的反诉请求，不予支持。 焦点二，双方合同未能履行完成，导致合同解除的责任问题。对此，**公司称绿城公司作为具有房地产专业受托管理业务的专业性管理服务公司，在介入项目开发后，对受托事项敷衍塞责，管理人员配备不到位，工作与计划目标脱节，项目管理人员擅自离场等诸多情形，严重影响项目正常推进，导致项目迟迟不能推进，给其造成严重损失，故其通知解除了合同。绿城公司则称，其依约完成了工作任务，项目的手续未能推进系当地政府的政策性原因和**公司未按时办理相关手续的问题所致。双方合同约定，应保持项目工作人员稳定。但从**公司提供的证据看，合同履行期间，绿城公司分别于2018年3月25日、4月5日、4月10日、6月21日先后4次向**公司发送委派函，调整项目的主要负责人员及骨干，并未保持工作团队的稳定；与此同时，涉案合同第二部分合同条件第二章第八条项目前期管理约定“5、甲方负责完成国有土地使用证、立项、用地规划许可证、建设工程规划许可证及施工许可证的申领工作，并交由乙方统一管理使用。乙方负责协助甲方以甲方名义办理项目前期审批各项手续，包括但不限于立项、建设用地规划许可、规划方案、初步设计、施工图、建设工程规划许可、施工、预售许可，以及规划、防雷、交评、环评、节能、绿化、人防等专项审批。甲方予以积极协助与项目有关的各政府行政主管部门的关系，办理项目相关审批手续。”从上述约定和合同履行的情况看，绿城公司在合同履行的四个月内4次更换项目的主要骨干和负责人，确有违约之处；同时，就项目办理相关手续的办理而言，依据合同的上述约定，绿城公司和**公司应相互协助，积极推进，但本案中，绿城公司和**公司均未提供证据证明其积极地履行了办理相关手续的义务，因此，应当认定**公司和绿城公司对项目未能如期推进均有一定过错。加之项目位于秦岭北麓，项目未能如期推进亦确有政策性因素，**公司将项目未能如期推进的原因归责于绿城公司一方，通知解除合同有违诚信，故不应将解除合同的责任完全归责于绿城公司或**公司一方。 焦点三，关于原告**公司要求返还履约保证金及已支付费用和赔偿损失的请求是否应当支持的问题。**公司要求绿城公司返还其支付的定金（履约保证金）500万元。绿城公司辩称，**公司单方要求解除合同，拒绝返还。如上所述，双方合同未能履行完成，不应完全归责于合同的任何一方。现双方合同已经解除，不再履行，故**公司要求绿城公司返还该500万元的诉讼请求，应予支持。关于**公司要求绿城公司返还已支付费用797.7万元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十八条规定“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。”及第四百零五条规定“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”同时，第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。……有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同履行后可以获得的利益。”从本案事实看，**公司支付绿城公司的该部分费用系合同履行期间支付给绿城公司人员基本费，即人员的工资、办公费等；另，绿城公司在履行合同期间确已完成大量的工作成果，该部分费用应当认定为绿城公司应获的工作报酬，故对**公司要求返还该费用的请求，不予支持。关于**公司要求绿城公司赔偿损失2955.97万元的问题。**公司称，其与西安隽美广告文化传播有限公司等16家第三方签订了各类合同，**公司主张以上合同其公司已支付686万元，造成违约责任费用2132.67万元。另，**公司与深圳汇定五号投资合伙企业签订《借款合同》，**公司主张该借款合同给其公司造成财务成本损失823.3万元。如上所述，双方**公司与绿城公司之间的合同解除不应归责绿城公司一方，**公司并未提供证据证明上述合同是否因绿城公司的行为造成其违约，违约后果与绿城公司的行为之间存在因果关系。故，**公司的该项诉讼请求，不应支持。 焦点四，关于反诉原告绿城公司要求反诉被告**公司支付2018年第四季度及2019年第一季度委托管理服务费600000元，2018年12月至2019年3月人员基本费1320000元问题。从查明事实看，双方之间的委托合同为有偿的委托合同，因**公司解除合同给绿城公司造成的损失主要三部分，一是绿城公司已经处理了一部分事务，因处理这部分事务所支付的费用；二是绿城公司对于已完成部分事务应获得的报酬；三是绿城公司在合同履行后可以获得的利益。涉案合同签订于2018年3月14日，解除于2018年12月19日。根据合同约定及合同履行情况，**公司应***公司按两个月为一期支付人员基本费用66万元，按季度预付300万元的委托管理服务费。**公司应支付绿城公司4-12月人员基本费用为297万元，**公司已支付了2018年4-7月份及10-11月份的人员基本费用共199.7万元，**公司还应***公司支付8、9、12月人员基本费用97.3万元。**公司应***公司支付委托管理服务费900万元，**公司已支付了2018年4-9月的委托管理服务费600万元，**公司还应***公司支付10-12月委托管理服务费300万元。绿城公司于2019年4月23日向杭州日报报业集团盛元印务有限公司转账7165元，绿城公司主张该费用为宣传资料印刷费用，**公司对该证明目的不予认可，绿城公司仅提供了网上银行电子回单，未提供合同或印刷品成果等证据予以佐证，无法证明该部分费用是为履行涉案合同约定的委托事项而支付的费用，故，对绿城公司主张**公司支付该费用的请求，不予支持。至于绿城公司主张的其他应付委托管理服务费13000000元，按照合同第一部分第五条约定“本项目委托管理服务费按本项目商品房买卖合同合同总额的4%计取”及第二部分第八章第三十九条约定“如项目修建性详规已获得政府批复，甲方（**公司）支付至委托管理服务费预估总额的30%”绿城公司主张项目修建性详规批复后的委托管理费、计划取得销售收入473029万元，约计18921万元，按违约计算，因项目修建性详规已编制未获批准，约计3352万元。一审法院认为，现原告已将项目转委托第三方实施，且双方的合同已经解除，绿城公司要求按合同约定由**公司给其支付项目完成后的收益，缺乏事实依据，本院不予支持。故，**公司应***公司支付人员基本费用97.3万元，委托管理服务费300万元。 综上所述，原告**公司和反诉原告绿城公司的起诉请求和反诉请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第三百九十八条、第四百零四条、第四百零五条、第四百一十条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，遂判决：一、被告（反诉原告）西南绿城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）陕西*****上花苑实业有限公司返还定金（履约保证金）5000000元；二、原告（反诉被告）陕西*****上花苑实业有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告（反诉原告）西南绿城房地产开发有限公司支付人员基本费用973000元、委托管理服务费3000000元；三、驳回原告（反诉被告）陕西*****上花苑实业有限公司的其余诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）西南绿城房地产开发有限公司的其余反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费254484元，陕西*****上花苑实业有限公司已预交，由陕西*****上花苑实业有限公司负担250000元，西南绿城房地产开发有限公司负担4484元；反诉费73115元，西南绿城房地产开发有限公司已预交，由西南绿城房地产开发有限公司负担70000元，陕西*****上花苑实业有限公司负担3115元。 本院二审中，双方当事人均无新证据提交。 本院经审理查明，一审查明基本事实属实，予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：1．原审判令绿城公司返还**公司履约保证金500万元是否正确；2．绿城公司主张**公司支付其他应付委托服务费1300万元能否成立。 本案中，双方形成委托合同法律关系。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”经查，**公司于2018年12月5日***公司发出《关于终止西南绿城房地产开发有限公司代建西安**项目的函》，通知绿城公司解除合同，绿城公司于2018年12月19日收到该函。**公司通知绿城公司解除合同，符合法律规定，案涉合同于2018年12月19日解除。且**公司在强行驱离绿城公司后于2019年1月20日与案外人浙江蓝城**建设管理有限公司订立了《房地产项目委托开发管理合同书》，将案涉项目开发管理工作交案外人实施，本案双方委托合同已不具备继续履行的条件。根据双方合同约定，绿城公司应保持项目工作人员稳定。但合同履行期间，绿城公司分别于2018年3月25日、4月5日、4月10日、6月21日先后四次向**公司发送委派函，调整项目的主要负责人员及骨干，并未保持工作团队的稳定，确有违约之处。同时，绿城公司和**公司均未提供证据证明各自积极履行合同约定办理相关手续的义务，据此，原审法院认定双方对项目未能如期推进均有一定过错，与实际情况相符。且项目未能如期推进也确有政策性因素影响，故双方合同未能继续履行完成，不应完全归责于合同的任一方。因双方合同已经解除，**公司诉请绿城公司返还500万元履约保证金，原审法院予以支持，并无不当。绿城公司该项上诉理由不能成立。 关于绿城公司主张的其他应付委托管理服务费1300万元的问题。绿城公司主张项目修建性详规批复后，**公司应支付的委托管理费为预估总额（即按照修建性详规建设并计划取得销售收入473029万元委托管理服务费取费比例4%=约计18921万元）的30%，共计5676万元。其已完成项目修建性详规编制，因政府和政策原因未获批准，其按照应付金额的60%提出请求约计3352万元，减去**公司已经支付的费用等，最终要求赔偿其1300万元。本院认为，按照双方合同第一部分第五条约定“本项目委托管理服务费按本项目商品房买卖合同合同总额的4%计取”，以及第二部分第八章第三十九条约定“如项目修建性详规已获得政府批复，甲方（**公司）支付至委托管理服务费预估总额的30%”之约定，绿城公司取得该费用的前提条件为“项目修建性详规已获得政府批复”。绿城公司认可项目修建性详规并未获得政府批复，现双方的合同已经解除，且据上所述，对于合同解除双方均具有一定的过错，绿城公司也已将项目转委托由案外人实施。故绿城公司要求**公司按合同约定给其支付项目完成后的收益，没有合同和法律依据，原审法院对其该项请求未予支持，亦无不当。 综上所述，绿城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费129800元，由上诉人西南绿城房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年十一月十六日 书记员　　*** 1