四川业邦建设工程有限公司与重庆两滨建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

重庆市高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）渝民申378号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：四川业邦建设工程有限公司，住所地成都市武侯区。

法定代表人：张毅，该公司总经理。

委托诉讼代理人：骆瑞明，重庆兴胜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：池维汉，重庆兴胜律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆两滨建筑工程有限公司，住所地重庆市江北区。

法定代表人：肖洪远，该公司总经理。

一审第三人：蒋方兵，男，1968年7月2日出生，汉族，住重庆市大足区。

再审申请人四川业邦建设工程有限公司（以下简称业邦公司）因与被申请人重庆两滨建筑工程有限公司（以下简称两滨公司）以及一审第三人蒋方兵建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2020）渝01民终3846号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

业邦公司申请再审称，1.二审法院认定了蒋方兵系案涉合同的担保人，根据担保合同的从属性，既然蒋方兵参与了案涉工程的实际施工和管理，两滨公司肯定实际履行了案涉合同。2.两滨公司举示的重庆市公安局江北区分局刑事侦查支队对蒋方兵的《讯问笔录》，其取得程序不合法，且仅是蒋方兵的单方陈述，未经生效刑事判决认定，不能作为证据使用。两滨公司未向业邦公司支付保证金的事实，不能证明两滨公司未实际履行案涉合同。3.业邦公司举示的《商品混凝土供应合同》打印件，能够证明两滨公司持有该份证据，二审法院既未责令两滨公司提供，也未同意业邦公司的调查取证申请，程序违法。4.业邦公司举示的证据，足以证明两滨公司实际履行了案涉合同，蒋方兵系两滨公司派往施工现场的具体负责人，全权代表两滨公司进行施工管理。蒋方兵以两滨公司的名义参与施工、与业邦公司办理结算、收取工程款的行为，属于职务行为，对两滨公司具有约束力。5.即使蒋方兵与两滨公司无关，但案涉工程系两滨公司发包给案外人谭华，再由谭华发包给蒋方兵。因蒋方兵不具有工程施工资质，其法律后果也应由两滨公司承担。故业邦公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定申请再审。

本院经审查认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，业邦公司与两滨公司虽签订了《煌华国际商城二、三期基坑及边坡治理协议》，但业邦公司举示的证据不足以证明案涉合同已经实际履行，具体理由如下：

首先，两滨公司没有向业邦公司支付案涉合同约定的履约保证金，业邦公司也未举示任何施工资料证明两滨公司实际进行了施工。其次，根据庭审查明的事实，案涉工程由蒋方兵实际组织人员进行施工，业邦公司与蒋方兵办理了结算，并向蒋方兵支付工程款。蒋方兵虽在案涉合同落款处签字，但其身份并非两滨公司的工作人员或委托代理人，仅是担保人。再次，业邦公司并未举示证据证明两滨公司就案涉合同履行、工程结算、收取工程款等事项向蒋方兵进行了授权，两滨公司也未对蒋方兵的施工行为予以追认。最后，在接受重庆市公安局江北区分局刑事侦查支队的询问时，蒋方兵明确陈述其与两滨公司没有任何关系，也没有任何业务往来，蒋方兵是在没有得到两滨公司授权的情形下，以个人施工队的名义进行案涉工程施工的。在案涉合同没有实际履行的情况下，业邦公司要求两滨公司返还工程款并赔偿损失的诉讼请求，缺乏事实依据，一、二审判决并无不当。

至于业邦公司举示的《商品混凝土供应合同》复印件，不足以证明两滨公司持有该份证据，也不符合人民法院调查取证的法定条件。综上所述，业邦公司申请再审的理由不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回四川业邦建设工程有限公司的再审申请。

审 判 长　王春晓

审 判 员　傅　燕

审 判 员　彭国雍

二〇二一年三月十日

法官助理　徐春鹏

书 记 员　刘　妮