随州市东兴建筑工程有限公司、某某追偿权纠纷民事二审民事判决书

湖北省随州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂13民终516号

上诉人（原审原告）：随州市东兴建筑工程有限公司。住所地：随州市曾都区东城文峰塔居委会二组。

法定代表人：沈献勇，总经理。

委托诉讼代理人：张军仁，湖北美佳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1970年11月18日出生，汉族，住随州市曾都区。

委托诉讼代理人：王泽熠，湖北武珞律师事务所律师。

上诉人随州市东兴建筑工程有限公司（以下简称东兴建筑公司）因与被上诉人**追偿权纠纷一案，不服随州市曾都区人民法院（2020）鄂1303民初2382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

东兴建筑公司上诉请求：1、请求随州市中级人民法院依法撤销曾都区人民法院（2020）鄂1303民初2382号民事判决，改判支持上诉人一审提出的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审法院没有理顺被上诉人**与上诉人东兴建筑公司之间、**与王照奎之间、王照奎与东兴建筑公司之间的法律关系，导致相关事实认定不清。关于**与东

兴建筑公司、王照奎三者之间的关系。根据上诉人一审中提交的证据，尤其是曾都区公安分局东城派出所对被上诉人**、上诉人的法定代表人沈献勇、王照奎的妻子徐应萍、随州博大钢构公司的负责人李斌等四人的《询问笔录》能够清楚地反映出三者之间的关系。1.被上诉人**并非上诉人公司的职工，其考取项目经理证书后，利用与上诉人多年的关系，将其项目经理证挂靠在上诉人公司，平常以东兴建筑公司项目经理身份对外承接建筑工程，然后个人投资建设。涉案工程即由被上诉人**总承包，承包的范围包括土建工程和厂房建设工程。因**不具备建筑施工资质，根据惯例借用上诉人东兴建筑公司的资质与发包方鑫诺路德公司签订了《湖北鑫诺路德工程机械有限公司厂区基础设施建设工程项目施工合同》。被上诉人**与上诉人东兴建筑公司之间系资质挂靠合同关系。《合同》签订后，**利用其本人的项目经理证，成立了随州市东兴建筑公司黄石鑫诺路德项目部，自任项目部经理。且未经东兴建筑公司授权及同意的情况下，私刻了项目部的印章，由**掌管使用。该项目部代表的是**个人，并非东兴建筑公司，该项目的实际承包人、投资人、管理人、收益人均系**。而上诉人只是名义上的承包人，并未向该工程项目作任何投资，仅为**承建该工程提供一定的协助义务。2.**与王照奎之间系合伙关系。该建筑工程实际由王照奎利用关系与发包方黄石鑫诺路德公司的法定代表人取得联系，项目的前期协调工作基本上系王照奎所完成。王照奎想承建该工程，但自己又不懂建筑工程。而王照奎与**系朋友关系，且知道**在做建筑工程，遂将该工程介绍给**，想与**合伙承建。**经考察后认为可行，就决定承接下该工程。**挂靠东兴建筑公司的资质，经王照奎从中协调，顺利与发包方黄石鑫诺路德公司签订了《施工合

同》，承接了该建筑工程。在具体的施工过程中，**和王照奎进行内部分工协作，由**负责土建工程，王照奎负责厂房的钢结构工程，双方各自筹资建设各自的项目。二者均以随州市东兴建筑公司黄石鑫诺路德项目部的名义对外，均认可**为项目经理。3、王照奎与东兴建筑公司没有任何关系。在涉案建筑项目中，东兴建筑公司始终只认识和认可**。**与王照奎进行内部分工后，王照奎将钢结构厂房工程进行分包，均是以项目部的名义与承包人之间签订《工程建筑施工合同》，加盖的是项目部的公章。其中将2号厂房分包给随州博大钢构工程有限公司时，博大公司不认可项目部及**和王照奎，担心他们无力及时支付工程款，而只认可东兴建筑公司，必须让东兴建筑公司在合同上加盖公章。在**的介绍下，东兴建筑公司在王照奎以黄石鑫诺路德项目部名义与博大公司签订的《工程建筑施工合同》上补盖一个公章。因此，2号厂房钢结构工程的实际分包方是黄石鑫诺路德项目部，王照奎是代表人，并不是上诉人，上诉人与王照奎之间并不存在任何关系。

二、一审法院没有查明：被上诉人**以上诉人的委托人身份代表上诉人起诉至省高院，向发包人黄石鑫诺路德公司索要工程款85392883.67元，这是鑫诺路德公司就涉案工程的土建工程和钢构厂房工程所拖欠的总工程款。该案判决后，上诉人申请强制执行的也是土建工程和钢构厂房工程的总工程款。该工程款应当在付清土建工程和钢构厂房工程的所有外欠款后，由实际投资人及施工人**和王照奎进行分配。而并不属于被上诉人**一个人所有，**无权独自占有。1.涉案工程包含被上诉人**负责的土建工程和王照奎负责的钢结构厂房工程。整体工程完工后，被上诉人**以东兴建筑公司名义与发包人黄石鑫诺路德公司进行工程款结算。鑫诺路德公司法定代表人

向东兴建筑公司出具《工程款结算说明》，载明：经与东兴建筑公司结算，鑫诺路德公司厂房及基础设施建设工程款总额暂定为8539288.67元。若我公司未能委托湖北省内有资质工程造价公司在壹个月内就工程款数额向东兴建筑公司出具该公司认可的书面审核结果，我公司同意按8539288.67元支付东兴建筑公司工程款。经省高院审理后，认定并判决鑫诺路德公司向东兴建筑公司支付工程款8539288.67元及利息，并在该范围内对1#、2#厂房折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权。因此，被上诉人**以东兴建筑公司名义起诉，向鑫诺路德公司索要工程款85392883.67元，包含土建工程和钢结构工程的总工程款，属于实际投资人**和王照奎共同所有。2.该案经省高院强制执行，将1#、2#厂房及土地使用权进行司法拍卖，以拍卖价款支付东兴公司工程款。在两次流拍后，省高院裁定将1#、2#厂房及土地使用权作价8572万元，交付东兴建筑公司抵偿债务。经被上诉人**操作办理，将1#、2#厂房的所有权及土地使用权均过户给东兴建筑公司，本案就此执行终结。之后，被上诉人**不断与当地政府沟通协调，想早日将该厂房及土地变卖套取现金。3.2017年1月18日，黄石市西塞山区人民政府同意以4500万元的价格收购该厂房及土地。被上诉人**作为东兴建筑公司的代表与区政府安排的下属平台公司湖北章山星城高新技术发展有限公司签订了《土地使用权及厂房所有权转让合同》及《补充协议》。也就是说，鑫诺路德公司用于抵偿东兴建筑公司土建工程和钢结构工程（实际由**和王照奎承建）8572万元工程款的1#、2#厂房所有权及土地使用权，经**从中操作，仅仅变卖了4500万元。而该变卖款同样属于**和王照奎共同所有。4.关于该4500万元变卖款，因王照奎将1#钢结构厂房发包给大冶市晟宏建设工程有限公司，且尚拖欠该公司工程款

1130万元，该公司起诉后申请了财产保全，导致该土地使用权无法办理过户登记。经被上诉人**从中协调，由购买方湖北章山星城公司从4500万元购买款中直接向大冶市晟宏公司代付了工程款1130万元。故剩余变卖款仅为3370万元。湖北章山星城公司在扣留497万元作为过户保证金后，其他分五笔向东兴建筑公司支付变卖款28995924元。其中包含需应付的过户办证费用524264元，故变卖款最后只剩下28471660元。上诉人东兴建筑公司按照与**的约定收取挂靠资质管理费20万元。在被上诉人**的强烈要求下，且**口头承诺：“我保证付清该工程对外的一切欠款，不给公司造成任何麻烦和损失。”上诉人才同意剩余变卖款28271660元全部由被上诉人**个人领取，寄希望于**去处理好该工程所遗留的一切问题。经上诉人要求，被上诉人**于2017年1月23日在湖北日报上刊登分配公告。但是否将该工程所欠的所有债务清欠完毕，上诉人完全不知情。因此，用于抵偿债务的1#、2#厂房的所有权及土地使用权的变卖款4500万元，经多轮扣减后，仅剩28271660元。但该剩余变卖款依然属于土建工程和钢结构工程的共同变价款，属于**和王照奎共同所有，被上诉人**无权独自领取并占有。即使**独自领取了该变卖款，其作为总工程的项目经理、负责人，也应当以该工程款付清其本人和王照奎在承建该工程过程中对外所负的债务，余款作为利润再由**和王照奎个人进行分配。

三、一审法院没有查明：随州博大钢构公司向曾都区法院起诉的钢结构工程实际属于王照奎以鑫诺路德项目部的名义分包的工程，工程款应由鑫诺路德项目部及王照奎支付。因王照奎中途因病死亡，随州博大钢构公司的工程款应由项目部从上述变卖款里应分给王照奎的工程款中支付。而实际是被上诉人

**独自领取并占有该变卖款，导致上诉人为此向随州博大钢构公司垫付工程款4322357.18元。那么，上诉人东兴建筑公司垫付后向被上诉人**追偿，于法有据，人民法院依法应予支持。根据鑫诺路德公司出具的《工程款结算说明》，1#、2#厂房钢构工程款合计超过4600万元（23824349.35元+22438918.23元），已超过总工程款8539288.67元的二分之一以上。那么变卖款4500万元经扣除过户费用后，项目部至少应分配给王照奎2200万元以上。扣减已支付给大冶市晟宏公司的1130万元和预留的497万元过户保证金（现已经被博大公司保全，并申请法院执行扣划）外，项目部还应当向王照奎分配570余万元。在博大公司申请法院扣划过户保证金497万元后，该部分应分未分的570万元工程款足以支付博大公司剩余未付的工程款。完全不需要上诉人东兴建筑公司再为此垫付工程款4322357.18元。被上诉人**违背承诺，恶意独占从东兴公司领取的剩余变卖款28271660元以及价值300万元的机械设备，拒不支付该工程中拖欠博大公司的工程款，致使上诉人为此垫付工程款4322357.18元，给上诉人造成了巨大的经济损失。一审法院却以证据不足为由，判决驳回上诉人的诉讼请求，明显系认定事实不清，实体处理错误。

**辩称，1.被上诉人**与上诉人东兴建筑公司属于案涉工程中土建工程部分的承包关系，而非工程总承包挂靠关系，被上诉人仅承接和投资工程的土建部分，与钢构工程承包人或王照奎之间不存在任何法律关系。2.上诉人东兴建筑公司对被上诉人不享有任何追偿权，上诉人的主张无任何事实和法律依据。

东兴建筑公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告立即向原告偿还因挂靠原告公司资质承包建筑工程而给原告造成的经济损失4322357.18元及利息（自2020年3月21日起按年利率6%

计算至付清之日止）；2.本案案件受理费等费用由被告承担。

一审法院认定事实：2013年3月8日，（甲方）湖北鑫诺路德工程机械有限公司（代表人胡煌彬）与（乙方）东兴建筑公司（代表人沈献勇）就湖北鑫诺路德工程机械有限公司厂区一期厂房建设项目，围墙砌筑，厂区道路修筑，厂区给排水管网铺设签订《湖北鑫诺路德工程机械有限公司厂区基础设施建设工程项目施工合同》。

2013年4月28日，（发包方）原告东兴建筑公司与（承包方）随州博大钢构工程有限公司签订《工程建筑施工合同》，就位于黄石厂房钢构工程达成协议。合同尾部发包方处是王照奎签名，并加盖东兴建筑公司及随州市东兴公司黄石鑫诺路德项目部两枚印章。同日，（发包方）原告东兴建筑公司与（承包方）大冶市晟宏建设工程有限公司签订《工程建筑施工合同》，就位于黄石的湖北鑫诺路德工程机械有限公司1号车间钢构工程达成协议。合同尾部发包方处是王照奎签名，并加盖随州市东兴公司黄石鑫诺路德项目部印章。

2014年9月17日，东兴建筑公司向湖北省高级人民法院起诉湖北鑫诺路德工程机械有限公司、胡煌彬建设工程施工合同纠纷。湖北省高级人民法院于2015年2月12日作出（2014）鄂民一初字第00019号判决：一、湖北鑫诺路德工程机械有限公司于本判决生效之日起十日内支付东兴建筑公司工程款85392883.67元，并从2014年1月28日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付利息；二、东兴建筑公司在85392883.67元范围内对湖北鑫诺路德工程机械有限公司1#、2#厂房折价或拍卖所得价款享有优先受偿权；三、驳回东兴建筑公司的其他诉讼请求。判决书注明东

兴建筑公司的委托代理人是**（该公司项目经理）及王**（湖北神农律师事务所律师）。湖北省高级人民法院于2016年9月30日作出（2015）鄂执字第00011-1号执行裁定书，裁定如下：将被执行人湖北鑫诺路德工程机械有限公司名下位于湖北省黄石市西塞山区厂房所有权（产权证号：西201401364号、西201401365号，面积均为34043.11㎡）和土地使用权（土地使用权证号：黄石国用（2014）西第00021号，面积为126836.88㎡）作价8572万元，交付东兴建筑公司抵偿债务。

2017年1月18日，（甲方）原告东兴建筑公司与（乙方）湖北章山星城高新技术发展有限公司签订《土地使用权及厂房所有权转让合同》及补充协议，就甲方向乙方转让位于湖北省黄石市西塞山区，土地使用权证号为黄石国用（2014）西第00021号，证载面积为126836.88㎡的土地使用权及坐落于上述土地上产权证号分别为黄房权西字第2××4号、黄房权西字第2××5号，证载建筑面积均为34043.11㎡，合计68086.22㎡两栋厂房所有权事宜达成协议。合同尾部甲方处是**签名，并加盖东兴建筑公司印章。

2017年8月31日，（甲方）大冶市晟宏建设工程有限公司、（乙方）东兴建筑公司与（丙方）湖北章山星城高新技术发展有限公司签订《协议书》，就东兴建筑公司欠大冶市晟宏建设工程有限公司工程款达成协议，协议书尾部乙方处是王**签名及东兴建筑公司印章。

2017年1月26日至2018年1月25日，湖北章山星城高新技术发展有限公司共计向东兴建筑公司转账支付28995924元（其中合同价款1800万元，过户办证税费10995924元）。同时，东兴建筑公司共计向**转账28271660元。

一审另查明，随州博大钢构工程有限公司因未收到2#厂房钢构工程款向随州市曾都区人民法院起诉与东兴建筑公司建设工程施工合同纠纷，随州市曾都区人民法院于2018年8月13日作出（2018）鄂1303民初207号民事判决：一、东兴建筑公司于本判决生效之日起十日内支付随州博大钢构工程有限公司工程款9138537.30元；二、驳回原告其他诉讼请求。东兴建筑公司不服该判决，于2018年11月12日向随州市中级人民法院上诉。随州市中级人民法院于2019年1月24日作出维持原判的判决。该案已生效并执行完毕。一、二审中随州市东兴建筑公司的委托代理人是王**、刘斌律师。原告认为是因为被告挂靠其公司资质承包建筑工程导致其向第三人支付4322357.18元，故以主张追偿权为由向法院起诉被告。

一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案原告东兴建筑公司诉称被告**是挂靠其公司资质并承接湖北鑫诺路德工程机械有限公司厂房土建及钢构的全部工程。但原告举证的证据不足以证明其事实主张，其主张的追偿权没有事实与法律依据，故对原告的诉请法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：

驳回原告随州市东兴建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理

费41379元，由原告随州市东兴建筑工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

一审判决认定的案件事实属实，本院依法予以确认。

另查明，2016年9月30日，湖北省高级人民法院作出（2015）鄂执字第00011-2号执行裁定书，内容为“2016年9月28日，申请执行人随州市东兴建筑工程有限公司向本院书面申请，请求将被执行人湖北鑫诺路德工程机械有限公司的流拍财产抵偿债务，并终结本案的本次执行程序。本院认为，申请执行人随州市东兴建筑工程有限公司向本院提出终结本次执行程序的申请，是依法处分自己的权利，本院予以准许。”遂裁定：“终结本院（2014）鄂民一终字第00019号民事判决的本次执行程序。申请执行人随州市东兴建筑工程有限公司发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行”。此后随州市东兴建筑工程有限公司未再次申请对该案执行。本院在审理东兴建筑公司与随州博大钢构工程有限公司因建设工程施工合同纠纷不服随州市曾都区人民法院于（2018）鄂1303民初207号民事判决上诉一案中，在二审判决书中认为“根据博大公司主张的诉讼请求和依据的事实、理由，东兴建筑公司从发包人鑫诺路德公司承包工程，然后将其中部分工程分包给博大公司。”在该案一审过程中，查明东兴公司法定代表人沈献勇于2018年2月12日向博大公司作出书面承诺并加盖该公司印章，内容为“黄石工地工程款回（汇）到我公司帐（账）户后，此款与博大钢物（构）工程有限公司与（入）伙人程祥朝协商完毕，我公司在（再）作支付。”二审中，沈献勇当庭陈述上述书面承诺中载明的“黄石工地”是指涉案工地；“再作支付”的款项是指本案2#厂房钢构工程款。

2017年1月18日，东兴建筑公司（甲方）与湖北章山星城

高新技术发展有限公司（乙方）签订的《土地使用权及厂房所有权转让合同》及补充协议，约定甲方向乙方转让位于湖北省黄石市西塞山区，土地使用权证号为黄石国用（2014）西第00021号，证载面积为126836.88㎡的土地使用权及坐落于上述土地上产权证号分别为黄房权西字第2××4号、黄房权西字第2××5号，证载建筑面积均为34043.11㎡，合计68086.22㎡两栋厂房所有权的价款为4500万元，因湖北鑫诺路德工程机械有限公司向乙方借款300万元用于支付甲方农民工工资，甲方自愿承担该笔债务，乙方在支付转让价款时扣减该300万元，应付4200万元。《土地使用权及厂房所有权转让合同》同时还约定“乙方垫付甲方农民工工资时，湖北鑫诺路德工程机械有限公司提供的抵押设备由乙方安排给甲方自行处置”。

2017年8月31日，大冶市晟宏建设工程有限公司（甲方）、东兴建筑公司（乙方）与湖北章山星城高新技术发展有限公司（丙方）签订的《协议书》，就东兴建筑公司欠大冶市晟宏建设工程有限公司工程款1130万元达成协议，由丙方从应支付给乙方的转让款中直接支付给甲方。

还查明，涉案的工程款项均从东兴建筑公司账户开支，**未从发包方处直接领取工程款。本案二审过程中，东兴建筑公司对**以该公司名义施工、结算、诉讼、执行等行为均表示认可。

本院认为，上诉人东兴建筑公司主张“涉案工程由**总承包，承包的范围包括土建工程和厂房建设工程。**借用上诉人的资质与发包方鑫诺路德公司签订建设工程施工合同，与上诉人之间系资质挂靠合同关系；**成立随州市东兴建筑公司黄石鑫诺路德项目部，自任项目部经理，未经东兴建筑公司授

权及同意私刻了项目部的印章，该项目部代表的是**个人，并非东兴建筑公司，该项目的实际承包人、投资人、管理人、收益人均系**；上诉人只是名义上的承包人，并未向该工程项目作任何投资，仅为**承建该工程提供一定的协助义务”，与本案的客观事实不符。

一、2013年3月8日，湖北鑫诺路德工程机械有限公司与东兴建筑公司签订《湖北鑫诺路德工程机械有限公司厂区基础设施建设工程项目施工合同》。2013年4月28日，东兴建筑公司与随州博大钢构工程有限公司签订《工程建筑施工合同》。同日，东兴建筑公司与大冶市晟宏建设工程有限公司签订《工程建筑施工合同》。东兴建筑公司对上述合同均认为系**借用公司资质实施的个人行为，但对上述合同上加盖的公司印章，东兴建筑公司承认总包合同是公司加盖的，钢构分包合同是**签订合同后找公司补盖的，都认可了公司印章的真实性，是公司法人的有效法律行为。

二、东兴建筑公司法定代表人沈献勇在公安机关询问时，陈述其和**一起到黄石市与湖北鑫诺路德工程机械有限公司的胡煌彬签订合同，证明签约不是**的个人行为。该合同标的额近亿元，东兴建筑公司作为承建方有直接利害关系，公司称不知情、未参与，明显不符合情理。2017年1月18日，东兴建筑公司与湖北章山星城高新技术发展有限公司签订《土地使用权及厂房所有权转让合同》及补充协议。2017年8月31日，大冶市晟宏建设工程有限公司、东兴建筑公司与湖北章山星城高新技术发展有限公司签订《协议书》，目的是为了将湖北省高级人民法院裁定交付东兴建筑公司抵偿8572万元债务的厂房所有权和土地使用权过户、变现，上述民事法律行为的实施若没有东兴建筑公司的认可及参与，不可能完成。

三、涉案的工程款项均从东兴建筑公司账户与湖北鑫诺路德工程机械有限公司开支、结算，**未从发包方处直接领取工程款，**对工程款不具备掌控支配的能力。本案二审过程中，东兴建筑公司对**以该公司名义施工、结算、诉讼、执行等行为均表示认可。

四、本院在审理东兴建筑公司与随州博大钢构工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审案件中，作出的（2018）鄂13民终1195号二审判决认定“东兴建筑公司从发包人鑫诺路德公司承包工程，然后将其中部分工程分包给博大公司”，系发生法律效力的事实认定。且在该案一审过程中，已查明东兴建筑公司的法定代表人沈献勇曾向博大公司作出过偿还钢构工程款的书面承诺。沈献勇在公安机关询问时，知道**和王照奎分别负责土建工程和钢构工程，及钢构工程由两个公司分包的事实。

以上事实和证据表明，被上诉人**与上诉人东兴建筑公司之间属于案涉工程中土建工程部分的承包关系，而非工程总承包挂靠关系。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。东兴建筑公司主张**挂靠公司资质承接湖北鑫诺路德工程机械有限公司厂房土建及钢构的全部工程系其个人行为，但所举的证据不足以证明其事实主张，应承担举证不能的不利后果。东兴建筑公司作为涉案工程的总承包人及土建、钢构工程的分包人，是享受权利履行义务的合同主体，依法应当承担相应的民事责任，现东兴建筑公司认为所有责任应由**承担缺乏事实和法律依据。

湖北省高级人民法院（2014）鄂民一初字第00019民事判决确认的债权共计85392883.67元及利息，除46263267.58元钢构工程款以外，土建工程款为39129616.19元，前述判决确定东兴建筑公司享有的案涉工程款债权远大于东兴建筑公司在本案中所主张的债权金额。东兴建筑公司将已经登记在其名下的、由鑫诺路德公司作价8572万元用于抵偿债务的厂房及土地以4500万元转让给湖北章山星城高新技术发展有限公司，系东兴建筑公司对自身权利的处分，该自愿处分行为并不能免除其对土建、钢构承包方的工程款支付义务。**在东兴建筑公司处领取的款项是经过双方结算，由东兴建筑公司核算确认后向**发放的，**从东兴建筑公司处领取工程款时，双方并未约定该款包含了钢构工程款，**也未承诺领取款项后承担支付钢构工程款的义务，且**承包的土建工程至今尚有1000余万元的款项未能实现，也是利益受损方。东兴建筑公司对**的付款行为，是在明知工程款未能全部实现（实际亏损）、且公司拖欠有外债的情况下自己作出的处分，事后也未在法定期限内申请撤销，不应将风险转嫁他人。上诉人东兴建筑公司对发包方鑫诺路德公司的工程款债权虽终结本次执行程序，湖北省高级人民法院（2015）鄂执字第00011-2号执行裁定书认为“申请执行人随州市东兴建筑工程有限公司发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行”。东兴建筑公司的债权仍有救济途径。

综上所述，东兴建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费41379元，由上诉人随州市东兴建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　亘

审判员　张　欢

审判员　吕丹丹

二〇二一年九月十六日

书记员　李慧骏