湖北生华机电设备工程有限公司与苏州云白环境设备股份有限公司定作合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏05民终6646号

上诉人（原审原告）：湖北生华机电设备工程有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区珞喻路沿街商铺490-518号光谷世界城B地块1栋1单元1320室。

法定代表人：张旭，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周文博，上海市海华永泰（武汉）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：范佳宜，上海市海华永泰（武汉）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：苏州云白环境设备股份有限公司，住所地江苏省苏州高新区通安镇西唐路78号。

法定代表人：王泳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，江苏姑苏律师事务所律师。

上诉人湖北生华机电设备工程有限公司（以下简称生华公司）因与被上诉人苏州云白环境设备股份有限公司（以下简称云白公司）定作合同纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院(2017)苏0505民初3741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

生华公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判云白公司向生华公司开具并交付金额为1030000元的增值税普通（或专用）发票，云白公司承担本案诉讼费用。事实和理由：云白公司未能举证其向生华公司交付发票的证据，且云白公司2016年4月8日开具的0426***47号增值税普通发票无购买方纳税人识别号且其他项目不齐全，不能作为税收凭证。该发票开具错误，可依照税收规定予以红冲，再重新开具正确的发票。一审引用了企业所得税的相关规定认定本案增值税发票的效力，属适用法律错误。

云白公司辩称，云白公司开具的增值税普通发票被生华公司拒收，在本案一审中当庭交付仍拒收发票。云白公司2016年4月8日开具的0426***47号增值税普通发票之所以项目不齐全是因生华公司拒不提供开票信息。且在2017年7月1日《国家税务总局关于增值税发票开具有关问题的公告》施行之前，仅有公司名称而无税务识别代码的发票可以正常使用。

生华公司向一审法院起诉请求：1、云白公司向生华公司一次性支付违约金103000元；2、云白公司向生华公司一次性开具并交付金额为1172740元的增值税普通（或专用）发票，如云白公司无法开具并交付上述发票则向生华公司赔偿损失199365.8元；3、本案全部诉讼费用由云白公司承担。

一审法院认定事实如下：云白公司原名称为苏州云白环境设备制造有限公司，于2016年6月13日变更为现名称。

2012年9月4日，生华公司（甲方）与云白公司（乙方）签订《武汉泛海城市广场发电机不锈钢成品烟囱制作安装合同》一份，约定：甲方将武汉泛海城市广场一期发电机不锈钢烟囱工程（含办公标段、商业标段、酒店标段）的制作、安装工程委托乙方承建，乙方所供产品必须由乙方在本厂加工制作完成，提供产品合格证明。乙方根据业主方现场实际情况，严格按施工要求进行制作、安装。合同还约定：产品为YBS-Y预制式双层不锈钢烟囱。合同总价为1030000元。第四条工期要求约定为：1、以合同签订预付款到账后，开始计算工期。2、前期准备及生产制作阶段为30天，安装阶段为20天，总工期50天（如果现场条件不具备安装条件，工期顺延）。第五条付款方式约定为：1、合同签订后，甲方预付乙方合同总价金额的20%。2、设备材料全部到场后，由泛海现场负责人签字验收后，支付到场材料的60%。3、工程全部施工完成，系统联动试验合格，由泛海现场负责人签字验收后，支付进度款至工程总价款的95%，余款5%质保金自合同签订之日起一年后三天内付清。4、乙方提供江苏增值税普通（或专用）发票。第七条违约责任约定：1、乙方由于自身原因不能按时履行合同并超过三天的，每延期一天扣除合同总款的0.5%，但累计不超过合同总款的10%。2、甲方原因造成乙方工期延误的、或甲方款项不能及时付到位，将每天承担合同总款项0.5%的违约金。3、其他未尽事宜，双方协商解决，若协商不成，通过法律途径解决。在该合同尾部需方的委托代理人处有马云祥签字，供方的委托代理人处有许礼福签字。合同附件为《预制式不锈钢烟囱价格清单》，载明产品主体部分包括办公标段（规格内Ф400）、商业标段（规格内Ф450、内Ф800）、酒店标段（规格内Ф600）发电机烟囱，附件部分包括避雷针、防雨帽、防雨裙、排污装置、波纹补偿器、异型管、三通，并包括安装运输费30101元，总价1030000元；产品采用内置式或附壁式烟囱。

上述合同签订后，生华公司于2013年4月10日支付云白公司预付款206000元。云白公司制作了合同项下的不锈钢烟囱，并通过苏州国庆物流有限公司交付给生华公司。其中，2013年7月2日，云白公司将第四批不锈钢烟囱约80.17平方米送至武汉泛海城市广场一期工程现场，生华公司项目负责人马云祥在货物进场确认单上签字并加盖了其项目专用章，签收意见为：“货物已到现场。数量最终再现场确认。”另，2013年4月26日第二次的送货清单中所载的内胆尺寸主要为Ф400、Ф600，外壁尺寸主要为Ф520、Ф720，而2013年6月15日第三次的送货清单中所载的内胆尺寸为Ф950，外壁尺寸为Ф1070，2013年6月29日第四次的送货清单中所载的内胆尺寸主要为Ф550，外壁尺寸主要为Ф670。

2014年1月2日，云白公司向生华公司出具送货报验单一份，载明：由我厂生产的第4批YBS-Y不锈钢烟囱已于2014年1月2日发货。具体规格数量详见附表的产品质量保证书，其他相关资料将在竣工报验材料中一并附上。

2014年1月27日，生华公司向云白公司支付货款100000元。

此外，云白公司向生华公司出具《客户满意度调查表》一份，生华公司在该调查表上载明客户名称生华公司、联系人马云祥、采购产品的类型排烟管，并评分如下：质量（满分50分）45分、交货期（满分10分）10分、配合度（满分10分）10分、售后服务（满分10分）10分、质量管理体系（满分10分）8分、设备状况（满分10分）10分。生华公司并在调查表上加盖了项目专用章。

因生华公司未按约向云白公司支付合同项下款项，云白公司曾诉至一审法院，要求生华公司支付定作款724000元及违约金，生华公司在第一次庭审中称云白公司没有交货，在第二次庭审中称有部分货物进场，在第三次庭审中称总共收到大约100000元的货物，没有送货清单，故不能统计具体数量。一审法院于2015年9月17日作出（2014）虎商初字第01144号民事判决，认定云白公司已经履行了合同约定的制作、安装义务，判决生华公司于判决生效之日起十日内向云白公司支付定作款724000元及违约金（以724000元为基数，自2013年9月8日起按照中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率的1.5倍计算至判决确定的给付之日止），案件受理费12740元，由生华公司负担。生华公司不服上述判决，向本院提起上诉，后本院作出（2016）苏05民终841号民事判决，认定一审事实认定清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，也不存在严重违反法定程序、影响当事人行使诉讼权利的情形，故判决驳回上诉，维持原判。生华公司向江苏省高级人民法院提出申诉，后于2017年2月撤回申诉，因货款已经执行完毕，主要是协调发票的事，但因协调不了，所以就起诉了本案。此外生华公司还向税务部门就其已向云白公司支付的306000元未开具发票进行举报。云白公司于2016年4月8日开具购买方为生华公司，金额为1030000元的江苏增值税普通发票。另云白公司申请强制执行，一审法院于2016年6月23日裁定扣划生华公司银行账户存款877807元（含执行费11067元），于2016年6月***日制作（2016）苏0505执1184号结案通知书。

另查明，云白公司合同委托代理人许礼福于2013年5月22日向生华公司合同委托代理人马云祥发送主题为“泛海城市广场发电机烟囱水平段”的电子邮件，称“马总，泛海发电机烟囱水平段测量图，请确认，图中标高为目前跟地面高度，做了地面后实际上还要减速少10公分，即商业办公负一楼的水平标高只有2.3米。酒店车库坡道只有2.1米，另有些小管子需要调整，请甲方确认”。该邮件的附件为测量图，在图纸中说明：1、YBS-Y预制式不锈钢烟囱，采用了国内外领先的连接和母体单面焊接双面成型新工艺，大大的节省了建筑空间，创造性的解决了热桥问题；2、水平烟道每2-2.5米左右设一付水平吊支架，每个弯头、三通处设置一付水平防晃支架；3、水平烟道的斜率需保证3-5‰；4、我司只负责发电机消音器后的烟囱制作及安装；5、本次测量由于发电机消音器没有安装，还需再次测量。生华公司对上述邮件及附件的真实性无异议，但表示没有进行确认，不存在变更，即使内容是真实的，也仅仅是对于安装进行调整，并非准备和制作阶段。云白公司称生华公司是通过电话确认后其再生产。

庭审中，生华公司确认烟囱的规格有一定的变化，是尺寸发生了变化，但变化不大，其陈述在其支付预付款之前，云白公司已经做了勘查，知道有变更，双方是有一个确认额，但时间确实有点长，目前找不到了。生华公司明确按照合同约定应该是2013年5月30日安装完毕，但云白公司延迟到2013年6月29日才做完，迟延了49天。生华公司明确其主张交付的发票金额为其之前支付的306000元，及原审判决后法院划拨的执行款886740元，相加为1172740元，包含了利息、诉讼费等。生华公司明确表示不同意接收云白公司于2016年4月8日开具的金额为1030000元的江苏增值税普通发票，因为其支付的金额还包括了违约金，该部分云白公司也应开具发票，且云白公司在开具发票前未与其沟通是开具普通发票还是专用发票，该发票已经跨了两年的年度，另2017年营改增的问题，在其咨询税务方面称现在该发票已经不能使用，故要求云白公司以现在的时间为开具发票的时间。生华公司明确其主张无法开具发票赔偿的损失系以1172740元的17%计算，即其原本可以拿发票回去冲抵17个点的税。生华公司确认增值税普通发票不能抵扣税金，但可以冲抵成本，并称符合法律规定的发票拿回来才能做账，并且判决书不能独立做到账目里去。

庭审中，云白公司陈述因生华公司向江苏省高级人民法院申诉要求云白公司必须开具增值税专用发票，云白公司因已经开出来普通发票不好再去重新开，重新开可能涉及加大其成本，所以一直协调没有成功，发票的问题云白公司多次跟生华公司说开好了，叫生华公司过来，但生华公司不来，生华公司表示对判决不服，具体金额还不确定所以拒收发票，云白公司担心寄给对方丢失了或有人收到了说没收到，所以其一直没敢邮寄，之前都是电话沟通。

一审法院认为，生华公司与云白公司签订的《武汉泛海城市广场发电机不锈钢成品烟囱制作安装合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按约全面履行。

关于云白公司是否存在迟延送货并应承担违约责任的问题，一审认为，根据合同约定，云白公司前期准备及生产制作阶段为30天，自生华公司预付款到账后开始计算工期，生华公司于2013年4月10日支付预付款，云白公司也于2013年4月5日、4月26日送了两批货，生华公司确认烟囱的尺寸有变更，并称云白公司在生华公司支付预付款前即已知晓，但其并未提供相应证据，一审不予采信。而云白公司提交的邮件显示，其于2013年5月22日向生华公司发送邮件要求对现场测量情况进行确认，虽然其未提供生华公司进行确认的证据，但结合生华公司提供的2013年6月15日、6月29日的送货清单，其中的内胆尺寸及外壁尺寸较前两批送货及合同约定均由变更，生华公司也予以接收，显然生华公司对此进行了确认后云白公司才进行了尺寸变更，并进行了相应的生产制作及安装。在合同履行过程中，因烟囱的尺寸变更导致云白公司生产、交付存在迟延，此符合情理，生华公司接收后在客户满意度调查表中对交货期及配合度均予以10分表示满意，并未注明有任何异议，其也未提供其就此向云白公司提出过异议的证据，结合其在一审法院（2014）虎商初字第01144号案件中第一次庭审中称云白公司没有交货，在第二次庭审中称有部分货物进场，在第三次庭审中称总共收到大约100000元的货物，没有送货清单，故不能统计具体数量，其陈述显然有违诚实信用，且在该案中也未提出过云白公司有迟延交付的行为，直至该案判决后，其在二审中才提出云白公司迟延交付，而其此后在申诉时明确表示为协调发票之事，在协调未果后撤回申诉才提起本案诉讼。综合上述情况，一审认为，云白公司迟延交付货物系因生华公司定作的烟囱尺寸发生了变更，生华公司予以接收并未提出异议，双方在合同履行过程中就工期变更达成了一致，客户满意度调查表亦能对此进行佐证，故现生华公司再以此为由要求云白公司承担相应的违约责任，一审不予采纳。

关于生华公司要求云白公司开具并交付金额为1172740元的增值税普通（或专用发票），如云白公司无法开具并交付应赔偿其199365.8元的诉讼请求，一审认为，双方合同约定的价款为1030000元，故云白公司应向生华公司开具发票的金额也应为1030000元，至于生华公司向云白公司支付的违约金及诉讼费、执行费，并不属于双方交易的金额，系生华公司应违约而向云白公司承担的违约责任，云白公司并无义务就该部分向生华公司开具相应金额的发票。关于生华公司称云白公司开具的发票已跨过两个年度，不能使用的意见，一审认为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》的有关规定，对企业发现以前年度实际发生的、按照税收规定应在企业所得税前扣除而未扣除或者少扣除的支出，企业做出专项申报及说明后，准予追补至该项目发生年度计算扣除，但追补确认期限不得超过5年。而本案中云白公司开具的普通发票并未超过5年，生华公司称不能使用，并无依据，一审不予采信。另，生华公司称根据2017年营改增的规定，云白公司开具的普通发票相关信息不符合有关规定，导致该票据不得作为税收凭证，故不能使用，一审认为，上述规定系针对自2017年7月1日起开具的普通发票，而本案中云白公司开具的普通发票的时间为2016年4月，并不适用上述规定，且生华公司所称均为其向税务部门的咨询意见，其并未向税务部门提供过上述发票，也无任何书面凭证，故一审对其所述碍难支持。关于生华公司称云白公司在开具发票时未与其沟通开具专用发票还是普通发票，一审认为，根据合同约定，云白公司可以开具专用发票或普通发票，任何一种均符合合同约定，而开具何种发票应由生华公司提出，但其并未提供向云白公司提出要求的相应证据，其就发票问题向税务部门进行了举报，也未明确发票的种类，在被举报后云白公司开具普通发票并未违约。在此情况下，云白公司开具发票的目的即是向生华公司进行交付，以免再次受到处罚，虽然其未提供与生华公司就此进行沟通的证据，且发票尚在云白公司，但其陈述具有高度可能性，一审予以采信。至于生华公司所称如云白公司不能开具并交付发票应赔偿其原本能够冲抵17个点的税金199365.8元，一审认为，庭审中，生华公司自己也表示普通发票不能抵扣税金，故对其该项诉讼请求，一审不予支持。综上，云白公司在庭审中已明确表示向生华公司交付案涉发票，并已交付一审法院，但生华公司明确表示拒绝接收，在此情况下，生华公司要求云白公司再行开具交付发票，一审不予支持。综上，判决：驳回原告生华公司的全部诉讼请求。案件受理费5836元，由原告生华公司负担。

本院二审期间，生华公司围绕上诉请求依法提交了证据：1、网上举报截屏，拟证明2018年7月31日生华公司向税务部门举报云白公司开具的0426***47号发票无纳税人识别号的情况；2、税务系统图片，拟证明云白公司与2018年9月12日重新开具了04227108号增值税普通发票，又在同月30日开具了04227140号红冲发票。为此，云白公司向本院提供了04227108号增值税普通发票及相应税务清单2张、04227140号红冲发票，以上均为原件，本院对上述发票真实性予以确认。04227108号增值税普通发票载明了生华公司的纳税人识别号914200007680641409。04227140号红冲发票载明了对应正数发票号码046××××***47。本院再查明，云白公司开具的0426***47号发票原件在本案一审卷内。本案一审中，生华公司在2018年5月15日开庭笔录中明确拒绝接收云白公司开具的0426***47号发票。本院经审理查明的其他事实均与一审认定一致。

本院认为，首先，双方并未约定云白公司必须开具增值税专用发票，也未约定发票为抵扣税金之用，故云白公司开具增值税普通发票既不违法也不违约。其次，生华公司主张云白公司2016年4月8日开具的0426***47号发票无纳税人识别号导致不能作为税收凭证，但《国家税务总局关于增值税发票开具有关问题的公告》于2017年7月1日施行之前，并无发票无税务识别号不得使用的禁止性规定。再次，生华公司在一审中明确拒收云白公司交付的发票，致0426***47号发票留存于一审卷宗。且云白公司在二审中重新开具了有生华公司税务识别号的04227108号发票交付本院，并将原发票红冲。因此，云白公司怠于履行交付发票义务缺乏相应事实依据。生华公司可自行前来本院领取04227108号发票，其诉讼请求并不存在争议。

综上所述，生华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5836元，由湖北生华机电设备工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孙晓***

审判员　　冯月青

审判员　　唐　***

二〇一八年十一月二十九日

书记员　　桑圣楠

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买费经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

六、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

七、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。