某某、湖北莫愁建筑工程有限公司等债权人代位权纠纷民事一审民事判决书

湖北省钟祥市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂0881民初593号

原告：***，男，1953年6月28日出生，汉族，住钟祥市。

委托诉讼代理人：张彦良，湖北飞奥律师事务所律师，代理权限为特别授权。

被告：湖北莫愁建筑工程有限公司，住钟祥市郢中街道办事处承天西路1-1，统一社会信用代码91420881735191143H。

法定代表人：颜新，执行董事。

委托诉讼代理人：杨朝军，男，1979年11月23日出生，汉族，住钟祥市，系该公司员工，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：李莉，湖北喜祥致运律师事务所律师，代理权限为特别授权。

第三人：湖北鑫通建筑工程有限公司，住武汉市江夏区江夏大道158号附17号，组织机构代码56230578-9。

法定代表人：李家国，董事长。

委托诉讼代理人：杨红胜，北京市华泰（成都）律师事务所律师，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：郑闵，湖北飞奥律师事务所律师，代理权限为特别授权。

原告***与被告湖北莫愁建筑工程有限公司（以下简称莫愁公司）、第三人湖北鑫通建筑工程有限公司（以下简称鑫通公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2019年3月1日立案后，原告***对案涉工程造价申请进行鉴定，本案暂停审理，后湖北鹏诚工程咨询有限公司作出鄂鹏鉴字[2020]第001号司法鉴定报告书，本案恢复审理，并依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告***的委托诉讼代理人张彦良，被告莫愁公司的委托诉讼代理人李莉，第三人鑫通公司的委托诉讼代理人杨红胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令莫愁公司代位偿还10847405.54元;2.由莫愁公司承担本案诉讼有关费用。事实及理由:2012年3月22日,第三人鑫通公司向***借款人民币500万元(大写伍佰万元),用于莫愁公司的承天国际大酒店工程建筑,并出具借条一张，载明按月息2.8%还本付息,用该工程的工程应得款作为抵押,也可直接拿此借据到该公司结账以还本息,莫愁公司表示同意。但时至今日,鑫通公司除支付利息246万元以外，其本金500万元及剩余利息594万元（以500万元为基数按年息24%标准自2012年3月22日至2019年1月29日止）分文未偿还。经***多次催收，鑫通公司以无偿付能力和莫愁公司欠付工程款为由拒付。莫愁公司欠鑫通公司工程款8847405.54元，应返还鑫通公司工程保证金200万元，鑫通公司怠于主张上述权利，故***特提起代位诉讼，请求法院依法判如所请。

莫愁公司辩称，1.鑫通公司对莫愁公司享有的涉案债权未到期，且不能确定，***行使代位权不符合法律规定。2011年10月13日莫愁公司（合同主体为甲方）与第三人鑫通公司（合同主体为乙方）签订一份《建设工程施工合同》，根据其中第四条：“工程款甲方按照乙方施工进度分期支付，第一次在乙方将群楼一层完工（带地下室二层确保春节前完成）时支付现金300万元；第二次在主体完工时支付现金800万元；第三次在工程全部竣工并验收合格时支付现金200万元；剩余价款在办理决算后分三次在18个月内支付完毕，每6个月期满时支付余款的33%，直至支付完毕时止……”之约定，莫愁公司与第三人鑫通公司之间至今未办理工程决算，因双方未办理工程决算，剩余工程价款无法确定，由于剩余价款是在双方办理工程决算后又分三次在18个月内付清。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”之规定，债务人鑫通公司对莫愁公司的债权未到期，故***行使代位权的不符合法律规定的条件；

2.本案涉及不同法律关系，不能合并审理，请求法院依法驳回代位权部分的审理。一是根据***提交的借条，其与第三人鑫通公司之间是一种民间借贷关系，但是***并未将500万元汇入第三人鑫通公司账户；二是根据***提交的银行转账单据，系其与案外人李家国存在资金往来关系或者民间借贷关系。由于***将500万元贷款转入李家国个人账户，其中154万元系案外人张家平转入李家国个人账户的。故不能充分证明***与鑫通公司存在借贷关系，双方的借贷关系尚待查明，但又不排除***与鑫通公司事后串通，将债务人李家国转换为鑫通公司，损害他人利益之嫌。另外，根据***陈述，鑫通公司已支付246万元利息，但并未提交已还246万元利息的付款依据，不排除系李家国个人偿还的借款。三是鑫通公司与莫愁公司之间是一种建设工程施工合同关系，鑫通公司在施工过程中存在未完成合同约定的工程量、且又存在严重质量问题，双方之间债权债务关系尚不能确定。四是***诉称与莫愁公司之间的代位关系，代位关系的前提条件是主债权确定存在，但是，***与鑫通公司的债权债务并未依法确认，处于待确认状态；另外，莫愁公司与鑫通公司的建设工程合同形成的债权也不能确定，由于本案涉及多种法律关系，多种法律关系之间的权利和义务均需要进行确认，故本案不能合并审理。

3.鉴定机构在鉴定过程中程序违法，鉴定的内容没有事实依据，不能作为定案依据。2020年5月26日莫愁公司收到法院寄送的鄂鹏鉴字【2020】鉴第001号《工程司法鉴定报告书》，该鉴定报告存在以下问题：一是勘察案涉工程现场时，未通知莫愁公司参加现场勘验；二是莫愁公司未收到鉴定机构发出的补充鉴定资料通知书；三是***和鑫通公司补充的资料未通知莫愁公司进行质证确认；四是鉴定机构在鉴定报告定稿前，未书面征求各方意见直接出具了正式鉴定报告，程序不合法；五是钟祥市承天国际酒店建设工程中有一部分工程是莫愁公司自己施工的，有一部分是鑫通公司施工，鉴定机构将莫愁公司施工都计入鑫通公司的工程造价里；六是工程联系单、签证单、联系函中的施工单位是莫愁公司，不是鑫通公司施工的，鉴定机构将莫愁公司施工和工程量也计入鑫通公司；七是鑫通公司施工的工程存在诸多质量问题，双方已就质量问题进行了确认，存在质量问题部分应当扣减鑫通公司工程量和工程款；八是法院委托鉴定机构的鉴定范围是工程造价鉴定，而鉴定机构的鉴定报告对是下欠工程款数额进行的鉴定，不仅超出了委托鉴定范围，而且还超越了鉴定资质范围。可见，鉴定机构在鉴定过程中程序不合法，且又存在诸多问题，需要对鉴定报告进行补充鉴定调整。为此，该鉴定报告不能作为定案的依据；

4.案涉工程中存在严重质量问题和未完成的工程量合计金额为11522752.85元，此款从应付鑫通公司工程款中扣减。2014年10月22日莫愁公司与鑫通公司对存在质量问题的范围进行清理确认，共有16处工程存在严重质量问题。鄂鹏鉴字【2020】鉴第001号《工程司法鉴定报告书》仍然把存在工程质量的工程、未做工程、鉴证索赔、计算方法、地下室防水漏水严重、延误工期等都计算应付鑫通公司工程款里。因质量问题和未做工程，莫愁公司曾于2014年8月4日、2015年9月2日多次与鑫通公司打电话、书面通知等方式要求鑫通公司予以维修、返工、重做等，鑫通公司置之不理。涉及金额11522752.85元不应计算应付工程款；

5.***和鑫通公司主张对案涉工程进行结算、支付工程款已超过了诉讼时效，请求法院依法驳回起诉。2014年8月4日莫愁公司向鑫通公司送达一份《致湖北鑫通建筑工程有限公司函》，要求鑫通公司收到函件之日起五日内与莫愁公司办理土建工程项目决算手续，鑫通公司于2014年8月5日收到函件至今未与莫愁公司进行决算。2015年9月2日莫愁再次向鑫通公司致函，鑫通公司收到函件后依然未决算义务。2019年3月7日***和鑫通公司才主张司权利，远远超过了法定规定诉讼时效；

6.鑫通公司外欠债务数额巨大，多家法院向莫愁公司送达协助执行法律文书，要求莫愁公司在结算后应付鑫通公司多余工程款范围内协助执行，协助执行金额为2726.8639万元。2015年8月19日和2019年10月15日武汉市江汉区人民法院两次向莫愁公司送达（2015）鄂江汉执字第01004号执行裁定书和协助执行通知书，协助执行金额为550万元；2016年12月20日湖北省仙桃市人民法院向莫愁公司送达（2016）鄂9004执1193号协助执行通知书，协助执行金额为1156.8638万元；2018年11月28日武汉市洪山区人民法院两次向莫愁公司送达（2016）鄂0111执930号之二执行裁定书和协助执行通知书，协助执行金额为1020万元。协助执行合计金额为2726.8639万元。若本案法院判决莫愁公司还应支付下欠鑫通公司工程款，莫愁公司只能优先协助执行武汉市江汉区法院、洪山区法院和仙桃市法院三家法院的法律文书确认的协助义务。依据错误的鄂鹏鉴字【2020】鉴第001号《工程司法鉴定报告书》确定的金额884.74万元，此款远远低于协助执行金额2726.8639万元。

综上所述，***、莫愁公司及鑫通公司之间的债权债务关系未到期，尚待确定，不符合代位权的构成要件。同时，本案中，鉴定机构在鉴定过程中程序违法，严重影响了莫愁公司的合法权益，再之，鑫通公司未在规定期限完成施工任务，有部分工程未施工，并存在严重质量问题，且又过了法律规定的诉讼时效。故莫愁公司请求人民法院依法查明事实后依法驳回代位权部分的诉讼。

鑫通公司述称：本案***对鑫通公司的债权是否合法及数额是多少按相关规定予以认定。莫愁公司的答辩状中存在前后矛盾的地方，具体表现：1.答辩的第一项和第五项前后矛盾冲突，莫愁公司在第三项中认为工程款债权没有到期，而在第五项中认为诉讼债权已过时效；2.第二项和第六项与法律规定的代位权规定不一致；3.本案鉴定机构在鉴定过程中程序合法，可以作为定案依据，对莫愁公司第三项答辩意见不予认可；4.涉案工程已交付莫愁公司使用，按法律规定其不得再以质量问题提出抗辩，至于工程量是否完工，需莫愁公司提交相关证据予以证实，另莫愁公司未向鑫通公司主张过质量问题和未完工工程量问题，涉案工程早已完工，莫愁公司相关的主张已过诉讼时效，故对第四点答辩意见不予认可。

结合当事人的陈述和提交的证据，本院认定事实如下：2011年10月3日，莫愁公司作为发包方与鑫通公司作为承包方签订了一份《建筑工程施工合同》，合同约定由莫愁公司将其开发的位于钟祥市上的“承天国际大酒店”工程项目交由鑫通公司承包施工。合同签订后，鑫通公司依照合同约定进行施工，现案涉工程项目已完工，但双方未办理工程结算手续，且本案在审理中，双方对涉案工程质量及工程量存在较大争议。

上述工程施工期间，鑫通公司为筹集建筑资金向***借款，2012年3月23日***通过本人及委托他人向鑫通公司指定银行账户转账的方式出借了500万元款项，鑫通公司向***出具借条确认了上述借款事实，并约定按月息2.8%的标准按月计付利息，鑫通公司承诺以其与莫愁公司承建项目工程款作为借款抵押，在鑫通公司无偿还能力时，***可以此借据收取工程款用于抵偿借款本息。后鑫通公司仅向***支付借款利息264万元，下欠借款本息经***多次索要，至今无果，故致本案之诉。

本案在审理期间，***申请对案涉“承天国际大酒店”工程项目进行造价鉴定，经三方当事人选定并由本院委托，湖北鹏诚工程咨询有限公司作出鄂鹏鉴字[2020]第001号司法鉴定报告书，认定该工程项目总造价为47189931.44元。

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债权人的债权”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债务，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”的规定，债权人提起代位权诉讼需满足债权合法、到期、债务人怠于行使到期债权对债权人造成损害、非专属债权四个条件，而其中债权合法成立，不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额应当到期且确定。据此，本案的主要争议焦点为：1.***对鑫通公司是否存在合法债权；2.鑫通公司对莫愁公司是否存在数额确定的合法到期债权，且怠于向其主张权利。

关于争议焦点一，本案有***提交的借条、银行转账凭证等予以证实，且其当庭对借款原因、款项来源、款项流向及其他相关事项作出了合理解释，可以认定***与鑫通公司之间存在真实有效的借贷关系。合法的借贷关系理应受到法律保护，鑫通公司违背诚实信用原则，在支付***264万元利息后，未按约清偿下余借款本息，其行为已构成违约，理应承担相应的清偿责任，由此可以确认***对鑫通公司存在合法债权。

关于争议焦点二，到期债权通常是指履行期届满、已经结算的债权或者经生效法律文书确认的债权。对于债务人与次债务人之间存在尚未结算的债权债务关系，能否通过诉讼方式确定为到期债权的问题。本院认为，债务人与次债务人之间存在尚未结算的债权债务关系可分为两种情形，第一种情形是，债务人与次债务人之间仅存在相互金钱给付未结算的债权债务，经过简单计算就能对相互金钱给付进行认定和结算债权债务关系的，通过债权人代位权诉讼能够确定债务人对次债务人享有债权的，视为到期债权；第二种情形是，类似建设工程的承包人、发包人之间工程款结算等的债权债务关系，需要经过工程量核实、验收、复核、审计等复杂的技术性结算，才能结清双方之间债权债务的，在未经复杂技术性结算之前不能通过债权人代位权诉讼得到到期债权的事实。

本案中，莫愁公司与鑫通公司之间工程款纠纷尚未解决，案涉工程未完成结算，剩余工程款金额无法确定，建设工程结算亦非本案审理范围，虽***在本案审理过程中申请对案涉工程造价进行鉴定确定为47189931.44元，但该工程造价金额并不等同于工程结算金额，不能据此确定欠付工程款，莫愁公司与鑫通公司之间就欠付工程价款引发的争议，由双方自行协商解决，协商不成的由相关权利人另行通过法律途径解决，本院在本案中不予理涉。在此情况下，***提起代位权诉讼主张工程款债权不能成立，本院依法不予支持。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费87000元减半收取43500元，由原告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。

审判员　　陈若月

二〇二一年十月十二日

书记员　　陈　辞