某某刚与云南恒兴祥建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云23民终887号

上诉人（原审被告）：**刚，男，1971年11月13日生，汉族，住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县。

委托诉讼代理人：刘鑫玉，云南法予和律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：云南恒兴祥建筑工程有限公司，住所地：云南省大理州祥云县下庄街320号国道旁，组织机构代码：91872268-0。

法定代表人：刘宗泽，系公司董事长。

委托诉讼代理人：尹有聪，系公司项目负责人。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：汪正乾，云南鸿业律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人**刚因与被上诉人云南恒兴祥建筑工程有限公司（以下简称恒兴祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省元谋县人民法院（2017）云2328民初466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人**刚及其委托诉讼代理人刘鑫玉，被上诉人恒兴祥公司的委托诉讼代理人尹有聪、汪正乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**刚上诉请求：1.撤销原审判决第二项、第三项，并改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定上诉人所做工程结算款为4,301,105.90元错误，无事实依据。1.上诉人作为案涉工程的实际施工人，依法享有就所完成工程的工程款给付请求权。上诉人完成的工程的造价，除一审法院委托鉴定机构鉴定确认的5,722,522.62元之外，还包括灌溉与排水工程内输水工程中干管分部内子目C20砼镇墩、支墩工程的造价465,104.61元。被上诉人应支付给上诉人的工程款为6,144,437.78元（5,722,522.62元＋421,915.16元）。2.上诉人与被上诉人签订的《工程施工承包协议书》的效力并不影响上诉人就完成的工程依法享有的工程款。工程质量问题上诉人可履行返工、修复，不能因此要求上诉人返还已支付的工程款，且被上诉人也未起诉请求因工程质量有问题返还工程款。3.根据被上诉人与建设方签订的《元谋县2014年土地整治项目施工合同》约定，建设方按工程进度拨付工程款，若被上诉人未完成相应的工程量，建设方也不可能拨付4,908,000元工程款。原审判决对砍工结算价进行酌情考虑，以鉴定书确定的已完成工程造价的70%加双方争议部分的平均价的70%确定工程款无事实和法律依据，应当依法改判确定砍工结算价为6,144,437.78元。二、本案就上诉人完成的工程量进行鉴定是被上诉人申请的，且其诉讼请求不应得到支持，被上诉人实际还未付清上诉人的工程款，原审判决被上诉人承担鉴定费无事实和法律依据。

恒兴祥公司答辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，但未扣减税费，计算方法错误，请求驳回上诉，维持原判。一、一审认定工程结算款为4,301,105.90元正确，有事实依据。1.双方认可云南鼎丰司法鉴定中心出具的鉴定报告的工程造价金额5,722,522.62元，其余部分，双方未达成一致意见，鉴定中心也未明确，加之钢管变形、支墩倒塌、道路毁损、谷坊坍塌等，需要进行返工，结算后返工的费用由答辩人承担，故一审判决以双方争议的平均价结算该部分费用符合一般的生活和交易规则，判决正确。2.根据建设方多次发函和现场照片证实的事实，上诉人所施工的工程的确有质量问题。上诉人在工程未完工，民工工资未支付等情况下撤离工地，答辩人多次要求其将工程施工完成，并提供结算的所有施工资料，上诉人置之不理，其上诉称可以返工、修复不切实际，答辩人的诉讼请求已明确砍工结算并多退少补，一审判决返还多支付的款项有依据。3.从建设方发的多个函可知道，上诉人所做的工程量是多少以及质量如何有目共睹，特别是经过三五年的雨水冲刷后需要返工和修复的问题更多，支付的费用更高，上诉人以建设方拨付的款项金额倒推其所做工程量没有依据。原审判决结合工程未完工，工期严重耽误，完工部分多处需要返工、修复和民工工资未支付等因素，以双方确认的鉴定结论为依据并按照70％的比例进行判决是正确的。二、虽然对工程量进行鉴定是答辩人提出的，但答辩人起诉和申请对工程量鉴定是因为上诉人不按时按质按量完成工程，且答辩人多次要求其完成工程或进行砍工结算均未果而不得已为之，由此产生的费用应当由上诉人承担。此外，因上诉人未完成工程就撤离工地，至今未能提供施工资料，导致答辩人需支付几万元的费用制作工程验收时必备的施工资料。按照税法规定，工程款应缴纳5.33％的综合税费，已支付的工程款4,908,000元应缴税金261,596.40元，该笔税金已由建设方代扣了，实际到答辩人账户的款项是4,646,303.60元，上诉人收到的工程款4,566,090元属于税后的款项，而一审判决所确定的工程款4,301,105.90元〔5,722,252.62元×70％+(378,725.72元+465,104.61元)÷2×70％＝4,301,105.90元〕是税前（即含税）的款项。为统一税负，结算时应将应缴纳的税费纳入其中，实际应为4,301,105.90元-4,908,000元＝-556,894.10元，即上诉人应返还答辩人556,894.10元，否则，答辩人需要承担一定的税费。

恒兴祥公司向一审法院起诉请求：一、判决解除恒兴祥公司与**刚签订的《工程施工承包协议书》，并砍工结算，砍工结算之前的债权债务由**刚承担；二、判令**刚返还恒兴祥公司砍工结算后多拨付的工程款；三、判令**刚赔偿恒兴祥公司名誉损失20万元及其他经济损失；四、诉讼费由**刚承担。诉讼中变更第二项、第三项诉讼请求为：二、判令**刚返还恒兴祥公司砍工结算后多拨付的工程款10万元（具体以砍工结算为准）；三、判令**刚赔偿恒兴祥公司名誉损失和其他经济损失共计40万元。

一审法院认定事实：2014年1月12日，恒兴祥公司通过招投标方式，取得《楚雄州元谋县物茂乡芝麻等2个村土地整治（补充耕地）项目2片区第三标段》施工资格。2014年3月20日，元谋县国土资源局与恒兴祥公司签订《元谋县2014年土地整治项目施工合同》，合同标的价为8,019,870.34元，合同工期为：2014年3月20日至2014年9月20日，共计180天，双方约定工程款支付的方式和时间为：当项目完成工程总量的30%后，拨付所完成工程总量80%的进度款，以后的工程进度款按每月实际完成的工程量80%的比例支付进度款，当工程款支付至合同总价的80%时，发包方暂停付款。2014年3月23日，恒兴祥公司与**刚签订《工程施工承包协议书》，将楚雄州元谋县物茂乡芝麻等2个村土地整治（补充耕地）项目2片区第三标段工程承包给**刚施工。双方在协议中约定该工程造价为8,019,870.34元，材料供应、工程款支付、工期、质量等执行恒兴祥公司与元谋县国土资源局签订的合同及补充协议的规定，恒兴祥公司按照合同价款的1%收取管理费80,000.00元。协议签订后，**刚即组织施工，至2015年2月5日，元谋县国土资源局先后4次支付工程款共计4,908,000.00元给恒兴祥公司，恒兴祥公司4次共计支付工程款4,566,090.00元给**刚。**刚收款后，在工程未完工验收的情况下，于2015年春节后即停止施工。2015年2月10日，元谋县国土资源局向恒兴祥公司发工作函，指出恒兴祥公司在中标后存在转包行为、施工中出现较多工程质量问题、合同工期严重超期、恶意拖欠材料款及农民工工资、项目部人员春节收假后一直没有进场、项目部已经解散等问题，要求恒兴祥公司在3日内协商处理。2015年8月6日，元谋县国土资源局再次向恒兴祥公司发工作函，进一步指出存在的问题，并限恒兴祥公司于2015年9月30日前完工并对不合格工程进行处理，妥善处理拖欠农民工工资问题。在一审法院审理中，恒兴祥公司提出对**刚所做工程造价进行鉴定，经一审法院委托云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定，**刚所做工程造价除灌溉与排水工程内输水工程中干管分部内子目C20砼镇墩、支墩工程造价为5,722,522.62元。双方争议部分为灌溉与排水工程内输水工程中干管分部内子目C20砼镇墩、支墩的工程造价，恒兴祥公司主张为378,725.72元，**刚主张为465,104.61元，支付鉴定费40,000.00元。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任。第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。本案中，恒兴祥公司中标楚雄州元谋县物茂乡芝麻等2个村土地整治（补充耕地）项目2片区第三标段工程后，与**刚签订《工程施工承包协议书》，将中标的工程整体转包给**刚施工，并向**刚收取管理费。违反了《中华人民共和国合同法》第二百八十一条的规定，《工程施工承包协议书》属无效合同。在合同履行中，**刚在工程未完工、验收的情况下，领取部分工程款后擅自停工，对存在的问题不积极进行整改，造成建设工程严重超期，违反了《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，未全面履行自己的合同义务，构成违约，其行为致使施工合同无法再由其继续履行。恒兴祥公司将自己中标的建设工程违法转包，在工程质量、施工管理、工程回访、保修等方面，未严格按照《工程施工承包协议书》的约定对建设工程进行监督管理，存在一定的过错。**刚所做的工程，经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定确定了工程造价，对云南鼎丰司法鉴定中心鉴定确定的工程造价，一审予以采信。对砍工结算的价格双方未协商一致，鉴于建设工程存在一定质量问题和建设工程严重超期、对存在的问题经建设方督促后，**刚不积极整改，甚至采取回避行为，在工程未竣工验收的情况下即停工，致使该建设工程至今未能使用、发挥其效益。为此，对砍工结算价格一审酌情予以考虑，以鉴定书确定的已完成工程造价（5,722,522.62元）的70%加双方争议部分（378,725.72元+465,104.61元）平均价的70%，确定砍工结算价款为4,301,105.90元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条、第二百八十一条规定，判决：一、云南恒兴祥建筑工程有限公司与**刚签订《工程施工承包协议书》属无效合同；二、**刚所做工程砍工结算为4,301,105.90元，云南恒兴祥建筑工程有限公司已支付**刚工程款4,566,090.00元，由**刚在判决生效后30日内退还云南恒兴祥建筑工程有限公司多支付工程款264,985.00元；三、鉴定费40,000.00元由**刚承担；四、驳回云南恒兴祥建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2300.00元，由云南恒兴祥建筑工程有限公司承担690.00元，由**刚承担1610.00元。

二审中，恒兴祥公司提交以下证据：1.建筑行业纳税计算表一份四张，欲证明建设方已拨付的四次工程款代扣税款261,596.4元；2.银行流水明细一份五张，欲证明建设方所拨付的四次工程款扣税后，实际拨到恒兴祥公司账户的款项是4,646,303.6元，恒兴祥公司拨给**刚的是4,566,090元。

经质证，**刚对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为不属于新证据，且系被上诉人单方制作，未经上诉人确认，也不属于二审的审理范围。

本院认为，恒兴祥公司提交的上述证据与本案具有关联性，但系恒兴祥公司单方整理的明细，故对与**刚一审提交的元谋县国土资源局项目资金拨款申请表、发票，以及**刚认可建设方四次拨付的工程款金额4,908,000元和恒兴祥公司实际拨给**刚的工程款金额4,566,090元能相互印证的事实予以确认，无相应证据印证的事实不确认。

经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，双方当事人对一审认定的事实均无异议，但恒兴祥公司认为遗漏认定税费承担问题。故本院对一审认定事实的予以确认。对于恒兴祥公司提出一审遗漏认定的税费承担问题，因恒兴祥公司在一审诉讼过程中未主张该事实，也未提交相应证据证实，故恒兴祥公司提出的该部分异议不成立，本院不予确认。

归纳诉辩双方的主张，本案的争议焦点是：一、**刚所完成的工程是否存在质量问题，应否砍工结算，工程价款应该多少；二、鉴定费应当由谁承担。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，恒兴祥公司主张**刚所完成的工程存在质量问题，给公司造成损失，请求对**刚所完成的工程进行砍工结算，并由**刚返还多支付的工程款和赔偿公司名誉损失、经济损失，恒兴祥公司对其主张负有举证证明责任。因该工程至今未经建设方验收，恒兴祥公司所提交的有关工程存在质量问题的证据仅系其单方拍摄的现场照片以及施工中建设方发的工作函，不足以证实**刚所完成工程存在的质量问题以及所造成的经济损失，故恒兴祥公司应对此承担举证不能的不利后果。根据查明的事实，恒兴祥公司已向**刚支付的工程款金额为4,566,090.00元，双方当事人均认可的鉴定机构所鉴定的**刚所完成的工程除灌溉与排水工程内输水工程中干管分部内子目C20砼镇墩、支墩外工程造价为5,722,522.62元，现有证据尚不足以证明恒兴祥公司向**刚多支付工程款，故恒兴祥公司请求**刚返还多支付的工程款以及赔偿经济损失的诉讼请求证据不足，应当予以驳回，一审判决以**刚未全面履行合同构成违约，以及建设工程存在一定质量问题为由对**刚的工程价款进行酌情扣减，缺乏事实及法律依据，本院予以纠正。

关于鉴定费应当由谁承担的问题，根据双方争议的问题，案涉工程造价的鉴定费系为了查明双方争议的工程价款而产生的合理诉讼费用，因双方当事人对各自主张的工程款均负有举证证明责任，且双方当事人对案涉工程施工合同无效引发纠纷均存在过错，故该费用应当由双方平均承担，一审法院判决由**刚一人承担不当，本院予以纠正。

对一审判决的其余内容，双方当事人均无异议，本院予以确认。

综上所述，上诉人**刚的上诉请求部分成立，予以部分支持；一审判决认定基本事实清楚，但部分判决结果适用法律不当，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、维持云南省元谋县人民法院（2017）云2328民初466号民事判决第一项；

二、撤销云南省元谋县人民法院（2017）云2328民初466号民事判决第二项、第三项、第四项；

三、鉴定费40,000元（云南恒兴祥建筑工程有限公司已垫付），由云南恒兴祥建筑工程有限公司承担20,000元，**刚承担20,000元（限**刚于本判决生效后十日内支付给云南恒兴祥建筑工程有限公司）；

四、驳回云南恒兴祥建筑工程有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由云南恒兴祥建筑工程有限公司负担（已交）；二审案件受理费5875元，由**刚负担2937.5元（已交），云南恒兴祥建筑工程有限公司负担2937.5元（未交）。**刚多预交的二审案件受理费51,873.56元退还**刚，云南恒兴祥建筑工程有限公司应负担的二审案件受理费2937.5元限该公司于本判决生效后十日内向本院交纳。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈翠连

审 判 员　龚艳波

审 判 员　李发连

二〇二〇年八月十日

法官助理　普爱淑

书 记 员　张潇予