某某与某某、云南恒兴祥建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省祥云县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）云2923民初1761号

原告（反诉被告）：***,男，1979年8月24日生，白族，大理市人，初中文化，农民，住大理州大理市。

委托诉讼代理人：张学军，云南鹏诺律师事务所律师，特别授权代理。

被告（反诉原告）：杨篡鼎，男，1975年8月21日生，汉族，祥云县人，初中文化，农民，住大理州祥云县。

委托诉讼代理人：杨彩先，祥云县司法局下庄法律服务所法律工作者，特别授权代理。

被告：云南恒兴祥建筑工程有限公司，住所地：祥云县下庄街320国道旁，未到庭。

法定代表人：刘宗泽，董事长。

被告：祥云县东山彝族乡小庄子村民委员会。

代表人：陈永亮，主任。

原告***与被告杨篡鼎建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月5日立案后，依原告***申请，追加了云南恒兴祥建筑工程有限公司（以下简称恒兴祥公司）、祥云县东山彝族乡小庄子村民委员会（以下简称小庄子村委会）作为本案的被告参加诉讼。诉讼中被告杨篡鼎提起反诉，本院受理后依法适用普通程序，公开开庭进行了合并审理。原告***及其委托诉讼代理人张学军、被告杨篡鼎及其委托诉讼代理人杨彩先、被告小庄子村委会到庭参加了诉讼，本案被告恒兴祥公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款136865.80元及该款自2016年2月至2016年11月按年利率6%计算的逾期资金占用利息6843.29元;2、判令被告归还原告施工用具及管架；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年10月，被告恒兴祥公司中标了小庄子村委会综合教学楼工程，后被告杨篡鼎将该工程的劳务部分分包给原告***，双方于2015年10月26日签订《施工作业承包协议书》，协议约定：教学楼施工费以杨篡鼎投标时的356.23平方米、每平方米460元结算。杨篡鼎只提供给***建筑建材,凡属于施工用具及管架,全部由***负责，工程款按工程进度分期支付。2016年2月3日因杨篡鼎未按期支付工程款，***在完成了开挖土方、回填土方、基础结构毛混钢筋柱子完工到正负零、地梁浇灌、板面值模钢钉结构、板面浇灌第一层完工、第二层值模钢钉结构浇灌完工、装修工程一层二层红砖全部打完、外墙钢管茄子架好、内外墙粉刷完、磁砖、地板砖铺好后就未再施工。现该工程已验收合格并交付校方使用。综上，按照合同约定，杨篡鼎应支付***工程款163865.80元，扣除已支付的27000元，尚欠136865.80元。原告多次催要,被告拒不支付,还将原告的施工用具及管架强行扣押。恒兴祥公司将工程转包给不具备施工资质的杨篡鼎，应与杨篡鼎承担连带责任，小庄子村委会在未支付工程款范围内承担支付责任。

被告杨篡鼎辩称，杨篡鼎受恒兴祥公司委托,于2015年10月26日与小庄子村委会签订小庄子村委会综合教学楼的《建设工程施工合同》。同日杨篡鼎将该工程的劳务部分分包给***，双方签订了《施工作业承包协议书》，约定:教学楼施工费以杨篡鼎投标时的356.23平方米、每平方米460元结算;质量要求按设计图纸施工包验收,由***参照图纸按设计施工,协议还约定了付款方式及其它事项。***施工至验收基础浇到正负零时,因工地附近无银行，杨篡鼎在刘厂信用社将20000元现金通过周某转交给***;2015年12月18日浇灌第一层板面时,杨篡鼎通过银行转款27000元给周某,周某将该款转账给了***;2016年2月6日浇灌完第二层板面时,杨篡鼎将现金60000元通过周某转交***40000元，剩余20000元支付他人运费；2016年3月1日粉墙之前,杨篡鼎支付***现金10000元，当时周某等人均同场。后因***无法组织人员施工，将教学楼建成毛坯房后就终止了该协议。因工程无法按期完工，在发包方要求下，杨篡鼎对***部分不合格工程进行返工，将后续的粉墙、装修、前拦板、围水墙、散水沟、前台阶等工程分包给他人继续完成，并支付了***拖欠水电工的工时费8000元。综上，按建筑市场建盖毛坯房每平方米210元-220元计价，原告应得工程款为74808.3-78370.6元,而杨篡鼎己支付105000元,多支付了26629.4-30191.7元。***诉请的施工用具及管架仍在施工现场,杨篡鼎并未扣押。综上，原告的诉请无事实根据，请驳回原告的诉请。

被告小庄子村委会辩称,小庄子村委会与恒兴祥公司签订了施工合同，被告杨篡鼎代表恒兴祥公司，合同约定2016年2月25日完工，但施工方2016年2月6日才将二层封顶，一层的地板及墙有部分不合格，***走后由杨篡鼎进行了返工。小庄子村委会不清楚杨篡鼎是如何与***结算的，但是小庄子村委会已将全部工程款支付恒兴祥公司，在本案中不应承担责任。

被告恒兴祥公司未到庭，亦未向法庭提交书面的答辩状及证据。

反诉原告杨篡鼎向本院提出反诉请求：1、反诉被告***返还多领取的工程款30191.7元；2、反诉被告赔偿反诉原告返工损失46000元；3、反诉被告支付工期违约金69000元及质量不达标罚款13800元。事实和理由：反诉被告***向反诉原告杨篡鼎承包了小庄子村委会综合教学楼的劳务部分。在施工过程中，***仅将教学楼建成毛坯房后就停止施工，致使工程未按时、按质、按量完成。按建筑市场建盖毛坯房每平方米210元-220元计价，***应得工程款为74808.3-78370.6元,杨篡鼎已支付工程款105000元，多支付了26629.4-30191.7元，应予以返还。因***前期的部分工程不合格造成返工,应由其承担46000元的返工损失及工程质量不达标的罚款13800元。因***造成工期延误，***应按合同约定承担工期违约金69000元。

反诉被告***辩称，1、本案的本诉是建设工程施工合同纠纷，反诉是工程质量纠纷，不是同一法律关系，故反诉不成立，请法庭驳回杨篡鼎的反诉请求；2、杨篡鼎无相应建筑资质，没有资格就工程质量问题提出反诉请求；3、恒兴祥公司与杨篡鼎是承包关系，恒兴祥公司将工程转包给无建筑资质的杨篡鼎，应与杨篡鼎对***的工程款承担连带责任；4、杨篡鼎在***施工过程中并未就工程质量提出异议，且现在该工程已完工并投入使用，根据法律规定，如建筑工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持，故应驳回杨篡鼎关于赔偿返工损失的诉请；5、杨篡鼎与***签订了施工合同，约定工程款按356.23平方米、每平方米460元结算，现杨篡鼎又以毛坯房市场价来计算工程款无事实及法律依据的，请法庭驳回杨篡鼎的反诉请求。

双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：

一、原告***提交下列证据：1、施工作业承包协议书一份，以证明原、被告之间的发包、承包关系，被告应付原告的工程款及数额；2、祥云县刘厂镇东山乡小庄子学校建设一份、现场照片四张，以证明杨篡鼎所扣押的施工用具及管架价值86920元。

经质证，被告杨篡鼎认可第一组证据，但认为达不到原告的举证目的，该份证据仅能证明双方之间的分包关系；认为第二组证据中的学校建设与本案无联性，照片不能作为证据使用，该组证据达不到原告的举证目的。被告小庄子村委会对上述两组证据的质证意见同杨篡鼎。

二、被告杨篡鼎提交下列证据：1、建设工程施工合同一份，以证明杨篡鼎作为恒兴祥公司的委托代理人与小庄子村委会签订的《建设工程施工合同》合法有效；2、东山乡中心校证明复印件一份，以证明因原告工程质量问题返工造成工期延误90天；3、证人周某当庭证人证言，以证明周某作为中间人，介绍***给杨篡鼎施工，杨篡鼎多次通过周某支付***工程款105000元，杨篡鼎支付周某一定报酬；自啟福的当庭证人证言，以证明周某约自啟福去过一次小庄子学校的工地，支付过***一次工时费，听周某说是40000元；于开武的当庭证人证言，以证明于开武帮杨篡鼎拉料子，2015年12月份看见周某拿过给***钱，不知道具体数额。

经质证，原告对杨篡鼎提交的第一组证据的真实性无异议，但认为达不到其举证目的；对第2组证据有异议，无中心校负责人签名，不认可；对第3组证据中周某的证言有异议，其是帮杨篡鼎支付工钱、收取杨篡鼎报酬的人，两人存在利害关系，证言不可采信；自啟福与周某系同村人，二人有利害关系，证言不可信；于开武与周某认识，存在利害关系，证言不可信。被告小庄子村委会对上述三组证据无异议。

三、反诉原告杨篡鼎提交下列证据：1、东山乡中心校出具的证明一份，以证明反诉被告在施工中的不合格情况，后进行返工造成工期延误90天；2、打印照片三张，以证明反诉被告在分包工程中造成的工程不合格现场图；3、证人自富华的当庭证人证言，以证明自富华去到小庄子学校的工地时，二层已封顶，两边的砖打好，隔墙的砖没打完，中间的柱子没有浇灌，外墙及室内没有粉刷，自富华做了二层的围墙、顶上的防水、房屋的粉刷、地板砖、台阶、厨房过滤池、排水沟，还拆除过两堵隔墙重新打，总工时费90000元。

经质证，反诉被告***不认可第一组证据，该证据上无中心校负责人的签字，加之中心校也无权出具该证明；认为第2组证据不是施工现场的照片，达不到反诉原告的举证目的；对第三组证据自富华的陈述有异议，自富华是帮杨篡鼎施工的人，存在利害关系，证言不可采信。

法庭审核认为，被告杨篡鼎提交的第一组证据具备证据的真实性、合法性、关联性特征，本院予以确认。原告***提交的第一组证据能证明其与杨篡鼎之间的分包关系，但***并未按合同完成整个工程，故证明不了杨篡鼎应支付***工程款的数额，本院对此不予确认；第二组证据系***单方形成的证据，达不到其举证目的，本院不予确认。被告杨篡鼎提交的第二组证据无其他证据相佐证，本院不予确认;第三组证据的三位证人均是杨篡鼎一方的人，与其有利害关系，达不到其举证目的。反诉原告杨篡鼎提交的第一组证据无其他证据相佐证，本院不予确认；第二组证据只是局部照片，也无拍摄时间，达不到杨篡鼎的举证目的，本院不予确认；第三组证据只能证明自富华后续施工的情况，但单凭其陈述，证明不了后续工程产生的施工费情况，本院对此不予确认。

根据当事人的陈述及本院认定的证据，本院确认以下案件事实：2015年10月26日被告恒兴祥公司通过投标形式取得了小庄子小学综合楼新建工程，恒兴祥公司委托被告杨篡鼎与被告小庄子村委会签订了《建设工程施工合同》，约定：工程内容为综合楼的土建、装饰及水电工程，承包方式为包工包料，工期为2015年10月26日至2016年2月25日，合同总价款690601.51元，若因施工单位原因造成工期延误，工期不得顺延，拖延在十天内承担每天500元的工期违约金，从第十天起，承担每天1000元的工期违约金，最高赔偿限额不超过合同总价的10%。由于施工单位的原因造成工程质量达不到招标规定的标准，施工方及时返工，承担返工费，工期不顺延且承担合同价款2%的经济惩罚。合同还约定了其他权利义务。当天被告杨篡鼎又以个人名义与原告***签订《施工作业承包协议书》，周某作为公证方在该协议上签名。承包范围为小庄子小学综合楼的土建、装饰及水电工程，承包方式为包工。协议约定：教学楼施工费以投标时的356.23平方米、每平方米460元结算。延误工期影响验收造成杨篡鼎损失由***全权负责。杨篡鼎只提供建筑建材,凡属于施工用具及管架,全部由***负责，付款方式为：基础及地圈梁正负零时，杨篡鼎付给***10000元，一层浇顶时付30000元，二层封顶时付40000元，直至全部施工作业完成，付70000元，竣工验收、审计后扣除5000元作为质保金，其余尾款一次性付清。协议还约定了其他事项。***完成了主体工程及打了部分隔墙、对外墙进行了粉刷，后双方产生纠纷，***于2016年2月份未再施工，后期的工程由杨篡鼎重新请人完成。在施工过程中，杨篡鼎通过银行转账支付过***工程款27000元，该工程于2016年5月24日完工，已验收合格并交付使用。就***完成的工程量，双方未结算，本院根据法律规定，向***释明就其完成的工程量需要鉴定，***也向法庭提交了鉴定申请，但鉴定中心认为提供的资料不具备鉴定条件、是否为合格工程无法确定，故终止了鉴定。

另查明，周某系杨篡鼎与***签订合同的中间人，杨篡鼎不在工地时，由周某替其管理工地，支付工钱、运费等，杨篡鼎按天支付周某报酬。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。关于本诉，本案恒兴祥公司中标了小庄子小学综合楼新建工程，恒兴祥公司与小庄子村委会签订的《建设工程施工合同》合法有效，恒兴祥公司应按照合同的约定完成该工程。但被告杨篡鼎作为恒兴祥公司的委托代理人，却以个人名义将该工程的劳务部分分包给不具备施工资质的***，双方之间虽签订了《施工作业承包协议书》，但该协议书违反了我国合同法关于建设工程合同的规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。故该《施工作业承包协议书》无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案***实际进行了施工，现该工程已竣工验收合格并交付使用，***有权请求参照合同约定支付工程款，但双方只约定了完成整个工程的结算方式，并未约定工程未完工如何计算工程款，现双方对工程款产生争议，本院认为就该专门性问题需要鉴定，并向负有举证责任的***释明，其也向本院提交了鉴定申请，但鉴定机构认为所提供资料不具备鉴定条件、是否为合格工程无法确定而终止了此次鉴定，故***应承担举证不能的法律后果。本院以杨篡鼎认可的每平方米220元、356.23平方米来确定工程款，即78370.6元，扣除已支付的27000元，杨篡鼎还应支付51370.6元。至于***主张恒兴祥公司将工程转包给不具备施工资质的杨篡鼎，应与杨篡鼎承担连带责任，本院认为，本案的证据证明杨篡鼎是以个人名义将工程的劳务部分分包给***，根据合同相对性原则，由此产生的债务应由杨篡鼎自行承担，故原告的该主张本院不予支持。***也未举证证明小庄子村委会未付恒兴祥公司工程款的情况，故其主张小庄子村委会在未付工程款范围内承担支付责任，本院不予以支持。综上，***关于工程款的诉请本院予以部分支持，超过51370.6元的部分本院不予支持。关于其主张自2016年2月至2016年11月按年利率6%计算的逾期资金占用利息6843.29元。本院认为，***与杨篡鼎未约定欠付工程价款利息标准，按照法律规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。至于利息的起算时间，应从应付工程价款之日计付。***在2016年2月完成了该工程的二层封顶，杨篡鼎未按协议约定支付工程款，故杨篡鼎应于2016年2月支付逾期资金占用利息，***的该主张本院予以支持。关于***主张返还施工用具及管架，本院认为，其提交的证据证明不了被告方对原告的施工用具及管架有扣押行为，故该主张本院不予支持。被告杨篡鼎抗辩已支付工程款105000元，超出了***已完成部分的工程款，本院认为，仅凭证人证言，不能有效证明该抗辩，本院不予采纳。

关于反诉，杨篡鼎是否有权就返工损失、工期违约金及质量不达标罚款提起反诉，本院认为，杨篡鼎是以个人名义将工程分包给***的，根据合同相对性原则，杨篡鼎有权就返工损失、违约金及罚款提起反诉。但杨篡鼎与***之间的施工合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。就返工损失，***在离开施工现场时，双方未就***已完工部分是否存在质量问题有过验收，现仅凭东山乡中心学校的证明及照片证明不了***所做工程存在质量问题，且返工需要46000元的费用，故该主张本院不予支持。至于延期的违约金，本案现有证据能证实***在施工过程中存在未完工即离开施工现场，而杨篡鼎也存在未按协议约定支付工程款，双方均有过错。该工程虽造成了工期的延误，双方对工期延误均有过错，加之杨篡鼎也未提交证据证明其实际的损失，故该主张本院不予支持。至于质量不达标罚款，杨篡鼎所提交的证据证明不了***所做工程质量不达标，而且双方的施工合同未约定质量不达标如何处置，故该主张本院不予支持。

被告恒兴祥公司经本院合法传唤未到庭主张权利，本案依法缺席审理、判决。据此，案经合议庭评议，根据本案事实，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告杨篡鼎于本判决生效后五日内支付原告***工程款51370.6元，并支付该款自2016年2月至2016年11月按年利率6%计算的逾期资金占用利息2568.53元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求；

三、驳回反诉原告杨篡鼎的反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉的案件受理费4379元，由被告杨篡鼎负担1150元，原告***负担3229元。反诉案件受理费852元，由反诉原告杨篡鼎负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省大理白族自治州中级人民法院。

审　判　长　　杨文静

人民陪审员　　和于惠

人民陪审员　　周燕平

二〇一九年七月二十二日

书　记　员　　苏语涵