枣阳市星五建筑有限公司、谷城县土地开发整理中心建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂06民终1420号

上诉人(原审原告):枣阳市星五建筑有限公司，住所地：枣阳市琚湾镇闫家岗。

法定代表人：王世刚，该公司经理。

委托诉讼代理人：罗艳，湖北元领律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：谷城县土地开发整理中心，住所地：谷城县城关镇银城大道1号。

法定代表人：张波，该中心主任。

委托诉讼代理人：程东海，湖北谷伯律师事务所律师。

上诉人枣阳市星五建筑有限公司（以下简称星五公司）因与被上诉人谷城县土地开发整理中心（以下简称土地中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服谷城县人民法院（2015）鄂谷城民二初字第00249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年04月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人星五公司法定代表人王世刚及其委托诉讼代理人罗艳，被上诉人土地中心法定代表人张波及其委托诉讼代理人程东海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

星五公司上诉请求：一、判令撤销一审判决第二项；二、判令被上诉人土地中心返还上诉人履约保证金603467.56元、赔偿各项损失667201元及预期收益825433.45元。并承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，说理不明。一审判决第17页表述“在投标活动中任何形式的弄虚作假行为都是违背诚实信用的基本原则，严重破坏招投标活动的正常秩序，必须予以禁止”，对于此表述，上诉人认同，但一审直接认定本案双方签订的《工程施工合同》即使成立，也不具有法律约束力的认定显然不当。一审法院作出的（2015）鄂谷城行初字第00009号行政判决，认定招投标办适用法律、法规错误，并撤销了该办2011年10月13日作出的谷招标（2011）20号文件。被上诉人就是依据该文件取消了与上诉人的合同，显然依据已经违法的文件解除双方已经签订的合同无任何法律依据。而行政判决并未对该文件进行评析，上诉人也举出了相应证据证实在招标过程中不存在弄虚作假的情况。一审判决如何得出上诉人在招投标过程中存在弄虚作假的认定。故一审判决对双方的合同认定无效无事实及法律依据。二、一审判决适用法律错误。一审判决依据《中华人民共和国民法通则》第六十一条规定，驳回了上诉人关于双倍返还履约保证金及损失的诉讼请求错误。该规定适用的前提是民事行为被确认无效或者被撤销后。而本案的民事行为是如何被确认无效或者被撤销的，一审判决并没有表述清楚，在此前提下，一审判决认定被上诉人无过错，本案另有侵权人，而驳回了上诉人的诉讼请求显然适用法律错误。三、一审法院程序违法。本案审理时间严重超过法定审限，从2015年7月22日立案，直至2017年3月尚判决，程序违法，损害了上诉人的合法权益。综上，请求支持上诉人的上诉请求。

被上诉人土地中心辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉请求及理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

上诉人星五公司向一审法院起诉请求：1、判令依法解除星五公司与土地中心签订的《谷城县五山镇低丘岗地改造项目工程施工合同》；2、判令土地中心双倍返还履约保证金603467.56元；3、判令赔偿各项损失共计667201元；4、判令赔偿预期效益825433.45元；5、承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年8月15日，案外人毕创公司受土地中心的委托，在湖北招投标信息网发布《谷城县五山镇低丘岗地改造项目施工招标》公告。该公告载明招标条件：谷城县五山镇低丘岗地改造项目已由湖北省国土资源厅鄂土资批［2009］581号批准建设，建设资金来自省级投资，招标人为谷城县土地开发整理中心，项目已具备招标条件。毕创公司受招标人的委托，现对该项目的施工进行公开招标。项目概况招标范围：谷城县五山镇低丘岗地改造项目建设规模为696．22公顷，总投资2089万元，共分5个标段进行招标；规定招标范围为土地平整、农田水利、田河道路等工程，计划工程为2011年9月至2012年8月，工期365日等。资格要求及其他：1、投标人必须具有行政主管部门核发的各类施工总承包三级以上独立企业法人资格，且在湖北省国土资源厅备案登记（不在处罚期间）的企业。2、投标人拟派项目经理应为二级及以上注册建造师（含临时执业证书），技术负责人须具备工程类专业中级以上职称，项目机构配备具有资格（上岗）证或行业主管部门颁发的培训合格证的施工员、材料员、安全员、质检员等专业管理人员，以上人员提供2010年或2011年加盖社保专用章的社保证明。3、本次招标进行资格后审。4、本次投标不接受投标人以联合体形式参与投标。报名必须提交的资料：1、投标人凭法人身份证明或法人授权委托书（授权委托必须是本项目拟派的建造师）及身份证原件。2、企业法人营业执照、资质证书、安全生产许可证、湖北省国土资源厅备案登记号、注册建造师证书（含临时执业证书）、技术负责人职称证。五大员（施工、材料、安全、质检、预算员）资格证或行业主管部门颁发的培训合格证（提供以上人员2010年或2011年加盖社保专用章的社保证明），报名时间2011年8月16日至同年8月22日。招标文件每套500元（含资料后审文件），图纸及技术资料（电子光盘）每套500元，报名时交纳（获取资料），均不予退还等。投标保证金：每个投标申请人交纳80万元，交纳截止时间限于递交投标文件前72小时（以到账时间为准）。退还投标保证金时，将直接无息汇回各申请人基本账户等。2011年8月22日，星五公司向毕创公司报名并购买谷城县五山镇低丘岗地改造项目招标文件，支付招标文件费500元、图纸及技术资料费500元、谷城招投标办网员费2000元、低丘岗地改造项目代理服务费24120元；星五公司所购买招标文件中有：投标须知前附表，招标文件要求投标人提交的其他投标资料、资料后审申请人须知。投标须知前附表约定：第一项审查方式、招标进行资格后审；第五项投标人资格，投标人应提供五大员2010年或2011年加盖社保专用章的社保证明；第十七项再次规定了投标提供的资料必须真实有效，否则失去投标资格自负责。在此项中规定，本项目的代理服务费由中标人支付，按各标段中标价在领取中标通知书时按收费标准一次性付清等。招标文件要求投标提交的其他投标资料：第4项规定，投标人提交近两年经审计的财务报告。资格后审申请人须知：第七条第8、9项再次规定投标人提供五大员2010年或2011年加盖社保专用章的社保证明，投标人近两年的财务审计报告无亏损（资格审查时查看原件）。同年9月8日，星五公司向招投标办交纳投标保证金80万元。同年9月14日，星五公司按招标文件的要求编制了投标文件，支出标书编制装订费4000元。在规定的投标截止时间内递交投标文件。星五公司在所递交的投标文件中，琚鹏涛的养老保险证明载明：“琚鹏涛，男，1983年12月出生，汉族，2001年2月参加工作，工作单位枣阳星五公司，社会保险号42068319812220916，缴费记录粘贴的是周红平2010年和2011年度的个人账户缴费情况”。原告2010年、2011年的审计报告载明：“本报告仅供企业办理工商年检使用，其它用途无效，委托方或第三者因使用本报告不当所造成的后果，与本次审计的注册会计师及其所在的会计事务有限公司无关”等。2011年9月16日，湖北招标投标信息网发布《谷城县五山镇低丘岗地改造项目中标候选人公示》，其中第五标段第一名中标候选人星五公司，中标价格为3017337.82元，公示期为五天（2011年9月16日至2011年9月22日），如对公示结果有异议，在公示期内以书面形式与毕创公司反映。同年10月14日，毕创公司向星五公司发出中《标通知书》。该通知内容：“你公司于2011年9月15日上午9时30分（投标截止日期）所递交的谷城县五山镇低丘岗地改造项目第五标段施工投标文件经过评标委员会评审，招标人确认，被确定为中标人。中标价3017337.82元。要求在接到通知书后三十日内到土地中心按照招标文件有关条款及投标文件有关承诺签订施工承包合同，在此之前请按招标文件第二章“投标须知及投标须知前附表”第36款规定向招标人提交履约担保”等。

2011年10月17日，土地中心（甲方）与星五公司（乙方）签订《工程施工合同》，合同编号WSDG（2011）05号。合同约定工程名称为谷城县五山镇低丘岗地改造项目第五标段，工程地点谷城县五山镇西湾村、黄山垭村、堰河村、田家河村。工程内容土地平整、农田水利、田间道路、其他工程。工期依照国家颁发的工期定额，经过双方商定，本工程开工日期如下：开工日期2011年10月28日，竣工日期2012年10月27日；总日历工期365天（含雨雪天气及节假日）。工程质量等级：达到《土地平整标准》（TD／T1011-1013-200）和规划设计方案的要求。乙方保证质量合格，力争创优良工程。合同价款为3017337.82元。乙方在签订合同之前，向甲方缴纳工程总造价10﹪的履约保证金，履约保证金在工程验收合格后返还等。合同签订后，星五公司2011年10月19日向土地中心交纳履约保证金301733.78元。其间，谷城县招投标办公室接到上级转办的广建公司的投诉后，即按照投诉所反映的情况，对星五公司在投标活动中的行为进行调查。2011年10月13日，招投标办作出谷招投（2011）20号《关于对湖北广建建筑有限责任公司投诉处理决定》。该决定主要内容：一、投诉人广建公司，被投诉人星五公司。二、投诉人的投诉事实及主张：1、事实。五大员中有不是该公司人员且未缴纳养老保险；审计报告系伪造；2、主张中标无效。三、调查认定的基本事实：1、提供的审计报告是实收资本审计报告，仅供工商年检使用，不符合招标文件要求提供财务审计报告的要求；2、安全员琚鹏涛无保险，弄虚作假粘贴周红平个人养老保险证件。处理意见及依据：依据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条，《湖北省招标投标管理办法》及该项目招标文件要求等相关规定，决定：依法取消枣阳市星五建筑有限公司第一中标人资格，并处中标项目金额千分之八经济处罚，二年内不得参与谷城县依法必须进行招标的项目的投标资格。2011年11月9日，招投标办向土地中心作出谷招投（2011）21号《关于责令县土地整理中心纠正违法行为》的通知。该通知主要内容：谷招投（2011）16号文件、谷招投（2011）19号文件、谷招投（2011）20号文件均发送你中心，你中心擅自与骗取中标的投标企业签订施工合同，严重影响招投标活动的公开、公平公正；责令你单位于2011年11月17日前纠正违法行为等。同年11月23日，土地中心向招投标办作出《关于重新确定五山镇低丘岗地改造项目一、五标中标人》的请示，同年12月15日，招投标办向土地中心作出谷招投（2011）23号《关于谷城县土地开发整理中心重新确定五山镇低丘岗地改造项目一、五标中标人的请示》的答复，主要内容为：按中标候选人顺序直接确定新的中标人即第一标段由十堰市政建设工程有限责任公司中标，中标价3083975.66元；第五标段由广建公司中标，中标价3017365.62元。2012年11月16日。土地中心与广建公司签订《工程施工合同》，合同签订后，广建公司进入该项目第五标段施工，现已施工完毕。

2013年3月，星五公司以土地中心为被告，向襄阳市中级人民法院提起民事诉讼，同年10月12日，星五公司自愿向襄阳市中级人民法院提出撤诉申请，同年10月15日，襄阳市中级人民法院作出（2013）鄂襄阳中民三初字第00018号民事裁定书，裁定准许星五公司撤回起诉。2013年12月12日，土地中心向星五公司返还履约保证金301733．78元及利息2201元。2014年3月31日，星五公司以谷城县人民政府作为被告、以谷城县招标投标管理办公室为第三人，向襄阳市中级人民法院提起行政诉讼，请求确认招投标办作出的谷招投（2011）20号《关于对湖北广建建筑有限公司投诉处理决定》违法，判令谷城县人民政府及第三人招投标办赔偿星五公司经济损失。2014年4月10日，襄阳市中级人民法院作出（2014）鄂襄阳中行初字第00011号行政裁定书，裁定该案移交老河口市人民法院审理。2014年8月24日，老河口市人民法院作出（2014）鄂老河口行初字第00004号行政裁定书，裁定驳回星五公司的起诉。星五公司不服，向湖北省襄阳市中级人民法院提出上诉。2014年12月4日，湖北省襄阳市中级人民法院作出（2014）鄂襄阳中行终字第00076号行政裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。2015年2月9日，星五公司以招投标办作为被告向一审法院提起行政诉讼，请求依法确认谷招投（2011）20号文件处理决定违法并予以撤销、赔偿星五公司经济损失299601元。2015年5月8日，一审法院作出（2015）鄂谷城行初字第00009号行政判决书，判决撤销谷城县招标投标管理办公室（公共资源交易办公室）2011年10月13日作出的谷招投（2011）20号《谷城县招标投标管理办公室关于对湖北广建建筑有限公司投诉处理决定》；驳回星五公司要求谷城县公共资源交易办公室赔偿经济损失299601元的诉讼请求。2014年5月26日，中国人民银行公布历次中国人民银行历年贷款基准利率表载明：2011年7月7日，1至3年期贷款年利率6.6﹪。

一审法院认为，《谷城县五山镇低丘岗地改造项目》经湖北省国土资源厅批准建设，建设资金来源省级投资，招标人为土地中心，毕创公司受招标人的委托，对该项目施工进行公开招标，星五公司报名参加并取得中标人资格。2011年10月17日，星五公司与土地中心签订《工程施工合同》。其间，招投标办认定星五公司提供审计报告是实收资本审计报告，仅供工商年检使用，不符合招标文件要求提供财务审计报告的要求；安全员琚鹏涛无保险，弄虚作假粘贴周红平的个人养老保险证件。2011年10月13日，招投标办作出谷招投（2011）20号《关于对湖北广建建筑有限责任公司投诉处理决定》。该决定依法取消星五公司第一中标人资格。星五公司向一审法院提起行政诉讼，一审法院作出（2015）鄂谷城行初字第00009号行政判决书，认定招投标办适用法律、法规错误，判决撤销谷城县招标投标管理办公室（公共资源交易办公室）2011年10月13日作出的谷招投（2011）20号《谷城县招标投标管理办公室关于对湖北广建建筑有限公司投诉处理决定》；驳回星五公司要求谷城县公共资源交易办公室赔偿经济损失299601元的诉讼请求。本案中，关于星五公司在招投标活动中，编制投标文件应当符合下述两项基本要求：1、按照招标文件的要求编制投标文件；2、投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。除符合上述两项基本要求外，还应当包括如下内容：1、拟派出的项目负责人和主要技术人员的简历。包括项目负责人和主要技术人员的姓名、文化程度、职务、职称、参加过的施工项目等情况；2、业绩。一般是指近3年承建的施工项目。通常应具体写明建设单位、项目名称与建设地点、结构类型、建设规模、开竣工日期、合同价格和质量达标情况等；3、拟用于完成招标项目的机械设备。通常应将投标人自有的拟用于完成招标项目的机械设备以表格的形式列出，主要包括机械设备的名称、型号规格、数量、国别产地、制造年份、主要技术性能等内容；4、其他。如近两年的财务会计报表及下一年的财务预测报告等投标人的财务状况；全体员工人数特别是技术工人数量等。招标投标活动实际上是一种以缔结合同为目的的民事行为。在投标活动中任何形式的弄虚作假行为都是违背诚实信用的基本原则，严重破坏招标投标活动的正常秩序，必须予以禁止。

关于双方签订的《工程施工合同》效力问题。一般合同一旦依法成立，就具有法律拘束力。但是双方签订的《工程施工合同》，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得……；（二）没有资质的……；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，双方签订的《工程施工合同》即使成立，也不具有法律拘束力。依照《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，星五公司于2011年10月19日向土地中心交纳履约保证金301733.78元，土地中心于2013年12月12日向星五公司已返还履约保证金301733.78元及支付相应利息2201元。故土地中心应向星五公司支付占用履约保证金301733.78元期间的利息损失。利息从2011年10月19日起至2013年12月12日，按中国人民银行同期贷款1至3年期年基准利率6.6﹪计付即301733.78元×785天×（年利率6.6﹪÷12个月÷30天）﹦43424.52元，扣减土地中心已付利息2201元外，余款41223.52元，由土地中心向星五公司清偿。

关于星五公司要求土地中心双倍返还履约保证金603467.56元、赔偿各项损失664501元、赔偿预期效益825433.45元的诉讼请求，根据《民法通则》第六十一条“民事行为被确认无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，基于星五公司与土地中心签订《工程施工合同》，土地中心并无过错。故主张所支出的费用及其各项损失，系案外人谷城县公共资源交易办公室的具体行政行为错误，致双方不能实现合同目的，导致星五公司的预期收益不能实现，其主张的损失应向侵权人主张权利。故星五公司要求土地中心双倍返还履约保证金、赔偿各项损失及预期利益的诉讼请求，不予支持。综上所述，双方在履行合同中并无过错，星五公司要求土地中心双倍返还履约保证金、赔偿各项损失及预期利益的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第二十七条、第三十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（三）项，《中华人民共和国民法通则》第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、谷城县土地开发整理中心向枣阳市星五建筑有限公司支付履约保证金301733.78元占用期间利息43424.52元扣减已付利息2201元，余款41223.52元，谷城县土地开发整理中心于判决生效后1日内，向枣阳市星五建筑有限公司清偿；二、驳回枣阳市星五建筑有限公司其他诉讼请求。案件受理费23569元，由枣阳市星五建筑有限公司负担22700元，谷城县土地开发整理中心负担869元。

二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定事实属实，与二审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案上诉人星五公司认为被上诉人土地中心存在合同违约，而请求其双倍赔偿保证金其其他损失。其理由是被上诉人土地中心无合理事由解除双方的《工程施工合同》，而导致其损失。而依据一、二审查明的事实，双方在签订合同后，导致合同无法履行的事由系谷城县招标投标管理办公室依据投诉，并通知要求被上诉人土地中心对上诉人星五公司的中标确认无效，按照中标候选顺序由其他中标人中标并签订了合同，且现已履行完毕。《中华人民共和国招标投标法》第七条规定，“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为”。按照该规定，本案诉争的建设工程项目，应当接受谷城县招标投标管理办公室监督和管理，而被上诉人土地中心也是按照该办公室的行政要求停止了与上诉人星五公司《工程施工合同》的履行，并非被上诉人土地中心的主动行为，即使按照上诉人星五公司主张的给其造成了经济损失，也不能归责于被上诉人土地中心。按照本案现查明确认的事实，被上诉人土地中心不存在合同违约行为。故其不应对上诉人星五公司承担违约责任。上诉人星五公司还提出（2015）鄂谷城行初字第00009号行政判决的异议，不属本案民事诉讼审理的范畴，本院不予审查评议。对上诉人星五公司还提出的一审判决程序违法问题，经本院审查认为，一审法院虽审理周期过长，但并无明显违法之处，且实体处理正确。故对该上诉请求，本院亦不予支持。

综上所述，上诉人星五公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23569元，由上诉人星五公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　苏　轶

审判员　魏　俊

审判员　严庭东

二〇一七年六月六日

书记员　岳伟峰