湖北桂乡建筑安装工程有限责任公司、湖北雍景房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省咸宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂12民终911号

上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北桂乡建筑安装工程有限责任公司，住所地湖北省咸宁市温泉银泉大道旁尚城国际****。

法定代表人：钱定钧，该公司董事长。

委托诉讼代理人：余隆盛，湖北佳成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金圣茗，湖北佳成律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北雍景房地产开发有限公司，，住所地湖北省赤壁市建设大道与龙翔路交叉口东南侧

法定代表人：伦炳真，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：操小虎，湖北立丰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴畏，湖北立丰律师事务所律师。

上诉人湖北桂乡建筑安装工程有限责任公司（以下简称桂乡公司）因与上诉人湖北雍景房地产开发有限公司（以下简称雍景公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2016）鄂1281民初1444号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

桂乡公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判雍景公司向桂乡公司支付工程款18166118.18元，赔偿利息损失5449835.454元；2.驳回雍景公司的反诉请求；3.本案诉讼费用由雍景公司负担。事实和理由：1.一审法院认定外墙石材调差、电梯门套石材调差金额错误，双方在诉讼过程中所形成的调解意见不能作为判决依据，而应当按照鉴定机构的“3.19补充说明”理解执行。2.一审法院对铝合金门窗补差价每平方米补3%差价理解有误，应当按照鉴定机构的评估意见将该部分费用判付给桂乡公司。3.外墙钢丝网、玻纤网、天棚抹灰乳胶漆工程是在原合同施工内容之外增加的内容，属于增加的工程费用，应当计入增加项中。4.样板房是桂乡公司按照雍景公司要求施工建设的，样板房补差价应当由雍景公司支付给桂乡公司。5.房屋漏水原因未查清是由于设计原因或施工原因导致，判令桂乡公司承担全部责任有失公允。6.一审法院依据《框架协议》判令桂乡公司承担工程工期延误责任明显有误。《框架协议》中约定的违约责任是对等的，雍景公司法定代表人逾期办理股权登记的行为同样存在违约，且违约期限更长，应当承担违约责任。7.桂乡公司要求雍景公司承担逾期付款违约责任及占用资金利息损失合理合法，一审法院认为雍景公司不支付工程尾款理据充分，不承担工程款延期支付损失及利息的认定错误。8.由于人工费政策的调整，人工费价格飞涨。桂乡公司有权据此要求雍景公司调整人工费。一审法院对人工费调整费用不予支持不合理。9.整个工程存在大量桂乡公司实际施工，但雍景公司未提供相应的签证手续的工程量未计入工程造价，造成结算不公。

雍景公司上诉请求：1.一审判决雍景公司向桂乡公司支付工程欠款7149231.26元，该工程欠款应为5535868.45元，多认定1613362.81元，且应改判该工程欠款已在《框架协议》约定的股权转让款中予以抵销并结清；2.桂乡公司应当承担逾期交付工程违约金6400000元，一审判决仅认定其中的1500000元，少认定4900000元，应当改判支持雍景公司的诉讼请求；3.雍景公司要求桂乡公司承担雍景新城一期工程未达到市优良工程的罚款1912600元，该反诉请求未获一审支持，应当改判支持雍景公司的诉讼请求；4.一审判决雍景公司负担鉴定费605000元，其中包括桂乡公司实际支付的工程造价鉴定费810000元由雍景公司承担405000元，该一审判决雍景公司承担的405000元鉴定费也应由桂乡公司承担，应当改判。事实和理由：1.案涉工程应当按照《雍景新城一期工程协议书》约定的合同包干总价为基础进行结算。雍景公司对“3.19补充说明”中因设计变更导致的工程价款增加及电梯门套石材补差价金额无异议。但是外墙石材调差一审根据“3.19补充说明”金额认定为927593.97元，雍景公司认为应当为252637.59元，多增加了674956.38元。同时，一审判决未将雍景新城一期所涉安装工程未施工造价938406.43元从工程总价中扣除。综上，雍景新城一期工程总造价应当为118015488.56元，一审判决认定雍景公司向桂乡公司支付工程总价款金额错误，应予改判。2.雍景新城一期工程总造价应当为118015488.56元，雍景公司已经向桂乡公司支付工程价款总金额为112479620.11元，雍景公司尚应向桂乡公司支付工程欠款5535868元，且该欠款已经在2014年5月的《框架协议》中予以抵消，雍景公司无需再向桂乡公司支付工程款。3.按桂乡公司最长延迟交楼天数及《框架协议》约定的违约金计算标准，桂乡公司应当承担逾期交付工程违约金6400000元，一审法院调减为1500000元，没有事实和法律依据。4.桂乡公司《投标文件》中承诺如果工程未能达到“市优良”目标，愿意承担不少于中标价的2%的经济处罚。在实际履行过程中，雍景项目工程并未达到市优良工程，因此，桂乡公司应当承担1912600元的经济处罚。5.桂乡公司在诉讼中提出对实际工程量及造价进行建设申请，雍景公司并未同意。一审法院虽然同意了桂乡公司的鉴定申请，但是未支持桂乡公司提出的工程款计算方式的主张。因此，该鉴定费用810000元应当全部由桂乡公司承担。

桂乡公司针对雍景公司的上诉请求辩称，1.雍景公司认为一审判决多认定1613362.81元工程款没有事实根据和法律依据。雍景公司提出外墙石材调差多调增674956.38元属于单方面主张，缺乏事实根据。外墙石材调差不能按照双方诉讼过程中协商达成的意见作为判决结果，应依法按照鉴定机构出具的鉴定意见说明中的理解二执行。雍景公司主张应当扣除安装工程未施工造价938406.43元无事实根据。桂乡公司认为本案应当按照实际工程量参照《雍景新城一期工程协议书》合同计价方式计算工程价款方能符合双方真实合意，且体现公平公正的原则。2.雍景公司主张在《框架协议》约定的股权转让款中抵销欠付的工程款并已结清没有法律依据。《框架协议》签订主体并非本案桂乡公司与雍景公司，该协议中涉及本案桂乡公司的有关内容如第三方代付工程款的数额经桂乡公司追认后方为有效。而雍景公司原股权价值评估价格等内容并未经桂乡公司确认，故其主张抵销缺乏双方事实上的合意基础及法律依据。3.一审判令桂乡公司支付1500000元逾期交付工程违约金属于认定有误，雍景公司主张调整该违约金为6400000元不应得到二审法院支持。是否存在逾期交付工程的事实本就存在争议，且导致工程期限过长的根本原因在雍景公司而非桂乡公司，一审判决均为进行有效的查证就认定桂乡公司逾期交付不合情理。4.雍景公司主张桂乡公司支付工程未达“市优良”罚款1912600元没有根据。一审查明事实已经明确双方所签订《建设工程施工合同》及相关附件均不属于双方真实合意，不发生法律效力，故其以该合同附件《投标文件》之《工程质量目标承诺函》之规定主张桂乡公司支付罚款，明显属于适用双重标准的表现，不应当得到支持。5.一审法院共委托鉴定机构做了两份鉴定，两份鉴定对本案查明部分事实都具有一定助益，两份鉴定均作为认定本案的事实的依据，应当由人民法院结合本案事实情况及法律规定综合考量使用，故桂乡公司认为二审法院可根据一审法院对鉴定费及诉讼费负担的分配原则和精神进行综合评定后作出确定即可。而雍景公司的主张缺乏理据不应当得到支持。

雍景公司针对桂乡公司的上诉请求辩称，1.雍景公司与桂乡公司在一审庭审中就外墙石材造价工程量达成共识并记录在卷，该工程量是双方确认的结果，并非调解意见。“3.19补充说明”对外墙石材调差造价计算方法错误，图纸工程量与实际工程量不符，不应采纳。外墙石材调差造价应当依据《工程联系单》确定的造价，减去变更前协议书约定的外墙面砖造价，实际外墙石材调差应当为252637.59元。2.电梯门套石材调差应当按照“3.19补充说明”鉴定意见结算，桂乡公司该上诉主张毫无事实依据。3.雍景公司与桂乡公司《工作联系单》约定铝合金门窗单价为280元/㎡，补3%的差价，该3%的差价应当以280元/㎡为基础，而非《雍景新城一期工程协议书》约定的单价320元/㎡。320元/㎡约定价已经高于280元/㎡补差价后的金额，非但不应调增，还应调减。因此，桂乡公司主张铝合金门窗补差价324357.06元毫无事实依据。4.《雍景新城一期工程协议书》仅约定801胶水泥腻子刮平，未约定外墙钢丝网、玻纤网、天棚抹灰乳胶漆，且雍景公司未要求桂乡公司施工，双方也无此签证。因此，该项费用不应支持。5.《雍景新城一期工程协议书》第9.2款第（14）项约定，制作样板的费用由承包人承担。如样板房属于协议书约定的制作样板的范围，其费用应当全部由桂乡公司承担。且2012年雍景公司与桂乡公司签订《赤壁雍景新城样板房施工合同》，该合同约定样板房工程包干总价220000元，雍景公司已经付清。6.雍景项目工程虽然验收合格，但仍存在严重工程质量问题。经鉴定机构鉴定，这些质量问题与桂乡公司施工存在因果关系，故桂乡公司应当就工程质量问题承担责任。7.桂乡公司延迟交楼时间长达32天，应当按照《框架协议》约定，每延迟交楼一天，按每天200000元向雍景公司支付违约金，故桂乡公司应当向雍景公司支付逾期交楼32天的违约金共计6400000元。8.桂乡公司向雍景公司主张延期支付工程款的损失，但既未明确延期支付的损失数额，也未就相关损失提出证据。并且根据《框架协议》的约定，雍景公司早已股权转让款抵消工程款，不存在延期支付的情形。9.《雍景新城一期工程协议书》约定的人工费调整按照鄂建文80号约定，协议书签订时鄂建文85号尚未执行，且这两份文件属于政府指导性规范，并非强制性，应以双方约定执行，因此，不应进行人工费调整。

桂乡公司向一审法院起诉请求：1.确认《雍景新城一期工程协议书》和《建设工程施工合同》为无效合同；2.判令雍景公司向其支付工程款及相关损失共计29900000元。

雍景公司向一审法院反诉请求：1.桂乡公司向其返还多支付的工程款323367.8元；2.桂乡公司向其支付因工程未达约定的优良标准的罚款1912600元；3.桂乡公司向其支付延误工期损失6400000元；4.桂乡公司向其支付房屋质量问题造成的损失2023400元（以司法鉴定结论为准）。

一审法院认定事实：2012年（具体时间不详），雍景公司与桂乡公司签订了《雍景新城一期工程协议书》一份，约定桂乡公司以1.16亿元包干总价承包雍景公司之雍景新城一期1号、2号、3号楼、会所和地下室工程（建筑面积88660.92M2，其中1号楼39853.9M2、2号楼10001.15M2、3号楼31880.59M2、会所1327.47M2、、地下室5597.81M2）工程质量等级为“合格”，工程工期为日历天385天，该协议同时对“甲控材料”、“工程结算”、“协议工期及工程进度款的支付”、“工程质量”、“施工安全及文明施工”、“发包人和承包人的责任”、“竣工验收和结算”、“争议”、“不可抗力”和“保险和担保”等事项进行了约定。嗣后，桂乡公司进场开始施工前的准备工作。基于立约时法律、法规规定，该工程系必须招投标工程，双方又于2012年6月14日在完成施工招投标程序后，签订了《建设工程施工合同》一份。该合同载明，工程名称：雍景新城（一期）；承包范围：基础、主体、装饰；开工日期：2012年7月30日，竣工日期：2013年8月10日，合同工程总日历天数385天；工程质量标准：优良；合同价款：95629800.00元。该工程自2013年相继竣工验收，其中1号楼于2014年4月29日交付，2号楼于2014年6月23日交付，3号楼于2014年8月26日交付。对于雍景公司应付工程款问题，双方当事人始终未达成最终结算协议。截至2014年8月，雍景公司直接工程款78940000元、代付外墙砖材料款及下车费1757756.75元、代付电费392745.36元、代付水费129118元，股权先行折抵31260000元，共支付工程款112479620.11元。

一审法院认为，根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况，在征求当事人意见的基础上，本案争议焦点为：1.《雍景新城一期工程协议书》、《建设工程施工合同》的效力；2.工程款的计算方式；3.雍景公司应付工程款总额；4.桂乡公司应否支付工程质量等级违约金；5.桂乡公司应否支付延期交付工程违约金及数额；6.鉴定费及诉讼费负担。一、关于合同效力问题。（一）关于《雍景新城一期工程协议书》的效力。《施工合同解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”据此，《雍景新城一期工程协议书》是否有效，将取决于该工程是否为必须进行招标的工程。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准……。”依据《国家发展计划委员会工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会令第3号）第三条关于“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅……”的规定，案涉工程属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须招标的工程。一审法院注意到，依据2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会第16号令）和2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》[发改法规规（2018）843号]的相关规定，商品住宅已不再是必须招标的工程项目。一审法院认为，将商品住宅纳入必须招标的工程项目范围，旨在对社会公共利益、公众安全的维护，但将商品住宅纳入必须招标的工程项目范围，也造成了交易成本升高、交易效率降低的消极后果，况且，对商品住宅所涉社会公共利益和公众安全的保护，完全可以通过工程施工管理和工程验收管理等方式实现，将商品住宅从必须招标的工程范围中涤除，并不当然导致社会公共利益和公众安全的失控。至此，商品住宅建设项目的发包是否履行招投标程序，将不再对建设工程施工合同效力产生影响，《雍景新城一期工程协议书》不违约法律强制性规定，又系双方当事人真实意思表示，为有效合同。（二）关于《建设工程施工合同》的效力。一审法院认为，合同的订立是否履行法律规定的招标、审批或者备案等程序，仅系影响合同效力的程序要件和形式要件，双方当事人意思表示真实与否，方为决定合同效力的实质要件。意思表示不真实，则合同无效，此乃意思自治原则应有之义和必然要求，《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条第二项对此作出了明确规定，即意思表示不真实，民事法律行为无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十条第二项更是从另一角度对当事人意思自治作出了进一步诠释，即意思决定法律效果，意思决定法律责任。通过对《建设工程施工合同》立约和履约情况的审查，一审法院认为，该合同系双方当事人通谋虚伪意思表示的结果。首先，从合同的内容看，《雍景新城一期工程协议书》对双方当事人各项权利义务，均作出了详尽的约定，反映当事人立约之审慎；反观《建设工程施工合同》，双方当事人对主要权利义务均未作约定，足显双方当事人对该合同怠慢之意，这不是双方当事人面对一次交易额过亿元的交易所应有的态度。依日常生活经验法则，一审法院有理由相信，《建设工程施工合同》是双方当事人以虚假的意思表示实施的民事法律行为。这一判断，还可通过双方当事人的诉辩观点得到进一步印证：桂乡公司称，“为规避审查，其配合雍景公司完成了招投标程序，并于2012年6月21日签订了《建设工程施工合同》一份。”雍景公司则称，“雍景公司一直按招投标程序之前所签施工合同确定的工程造价支付包干价以及变更、增加、减少的工程价款”。更甚者，双方当事人对《建设工程施工合同》的核心条款即价格条款均不予认可，桂乡公司自始对《建设工程施工合同》中的价格条款持反对态度，雍景公司亦坚称，双方一直按《雍景新城一期工程协议书》中的1.16亿元的价格条款执行。再次，从合同的履行看，桂乡公司进场施工之时，双方当事人仅签订了《雍景新城一期工程协议书》，《建设工程施工合同》尚未签订，足见《建设工程施工合同》不是双方当事人实际履行的合同。综上，《建设工程施工合同》不是双方当事人真实意思表示的结果，是当事人以虚假的意思表示实施的民事法律行为，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十四条第一款关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定，《建设工程施工合同》为无效合同。二、关于工程款计算方式的问题。对于案涉工程之工程款计算方式，雍景公司认为，案涉工程应按《雍景新城一期工程协议书》价格条款进行结算，理由如下：第一、《施工合同解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。虽然该条出现了“承包人请求参照合同约定工程价款，应予支持”的表述，但这并不意味着承包人有选择权，可以脱离当事人的合意，不参照合同约定，而单方面任意选择其他方式结算。第二、合同约定价是双方真实意思表示，即便合同被认定无效，但工程已验收，如不参照合同约定来结算工程款，不符合诚实信用原则。第三、如因雍景公司与桂乡公司违反招投标法而导致合同无效，桂乡公司作为违法行为的积极参与者，其所获得的利益不应超过守法时的利益（即桂乡公司主张的约1.65亿元高出合同约定的1.16亿元约5000万元）。第四、双方实际是按1.16亿元包干价结算的。从《框架协议》中关于3126万元的应付工程款（未包括工程量变更增、减部分的价款）的确定情况看，3126万元的应付工程款，正好是包括价1.16亿元－已直接支付款7894万元－工程质量保证金580万元（1.16亿×5%＝580万元）的计算结果。桂乡公司认为，1.16亿元的包干价是根据合同签订前的咸宁正信公司出具的非正式的造价预算编制确定的，但实际工程量和施工范围与投标预算工程量和施工范围存在“重大偏差”，且实施工程中雍景公司拒绝办理工程量变更签证，故其向一审法院提出了对实际工程量进行鉴定的申请，并请求按实际工程量结算。对雍景公司主张的工程款计算方式，一审法院予以支持，理由如下：第一、据上所述，《雍景新城一期工程协议书》不违反法律强制性规定，其价格条款在当事人不存在重大误解的情况下对双方当事人具有法律约束力。经审查，《雍景新城一期工程协议书》第二条“本工程协议价款”之第2.1款约定：依据……及相关费用定额，综合当地材料市场价格，经甲乙双方共同对所承包的工程预算编制进行议价，双方确认按1.16亿元包干总价进行结算；第四条第4.2款之“工程量变更结算”第（1）项约定：变更工程量价款依据……及相关费用定额，综合当地材料市场价格，下浮11%增减计价。显然，雍景公司关于工程款计算方式的主张，符合《雍景新城一期工程协议书》的约定，理据充分。第二、即便《雍景新城一期工程协议书》因为未履行招标程序而无效，也应当依据该合同结算工程款。《施工合同解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。该规定中的“参照合同约定”，有尊重当事人意思自治的立法意图，《雍景新城一期工程协议书》和《建设工程施工合同》同为无效合同，但前者是双方当事人真实意思的体现，依据其计算工程款，符合意思自治原则。对桂乡公司关于工程款计算方式的主张，一审法院不予支持，理由如下：第一、双方当事人之间没有关于据实结算工程款的约定，其主张缺乏事实依据，亦不符合意思自治原则和诚实信用原则。第二、《施工合同解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”该规定表明了约定价优先于鉴定价的原则，桂乡公司主张按鉴定价结算工程款，与法律规定相悖。第三、桂乡公司主张其对1.16亿元的包干价存在重大误解，继而请求变更或撤销该价格条款，据实结算工程款，同样缺乏事实依据。一则，双方当事人均系各自行业的较大规模的正规企业，具有相当的专业技术储备，缔约经验、缔约能力在伯仲之间；二则，缔约之前，双方分别委托了专业机构进行了价格咨询，对与工程造价有关的工程信息进行了全面、深入的了解，对案涉工程的造价进行了精细的估算，对缔约风险进行了有效的管控；三则，《框架协议》中关于“增加及扣减工程按合同约定执行，准确数据以双方竣工结算为准”的约定，以及双方关于3126万元股权折抵工程款数额的确定（3126万元=1.16亿元包干价－已直接支付款7894万元－工程质量保证金580万元），均表明双方当事人在工程竣工后进行初步结算时，是按照1.16亿元的包干价进行结算的，而此时工程已经竣工，工程量及工程造价信息已经明了，桂乡公司更无可能对工程量、工程造价存在重大误解；四则，鉴定结果表明，鉴定的工程造价与双方立约时预算的工程造价并无显著差异，《雍景新城一期工程协议书》订立时，预算工程造价为134780384.50元，《施工单位造价鉴定意见书》鉴定的工程造价为145596266.27元（扣除人工费调整的7122458.18元为138473808.09元），二者相差无几。市场应由市场主体、而非公权力主导。司法的功能在于落实当事人基于意思自治所作的权利义务安排，而从来就不在于帮助一方当事人从缺乏慎重考虑的困境中摆脱出来；司法权不当介入私权领域的结果，使当事人合同预期落空和市场主体交易信心渐失，以及进一步导致的市场活力扼制；司法权任性的结果，是当事人背信情绪的高涨和意思自治制度的空置。重信履诺乃市场主体之本分，亦为社会主流价值之所向。《雍景新城一期工程协议书》约定以包干价方式结算工程款，是双方当事人深入调研、精细测算、慎重考虑和充分协商后自由表达意思的结果，一审法院以该约定确定工程款，既是对双方当事人意思的尊重，也是对社会主流价值和交易秩序的维护。至此，桂乡公司关于据实结算工程款的主张，理据皆阙，一审法院不予支持。三、关于雍景公司应付工程款总额。据上，案涉工程款的确定，应以《雍景新城一期工程协议书》约定的1.16亿元合同包干总价为基础，并根据调整方案作增减调整。对以下工程项目涉及的工程款应否调整的问题，双方当事人各持己见，逐一论述如下：1.80系列普通铝合金中空玻璃门工程造价2139840元应否调增的问题。对于此项工程款应否调增的问题，桂乡公司认为，阳台门为户内门，不属于合同约定的施工范围，应在合同包干价之外另行增加此项工程款；雍景公司认为，阳台门为户外门，根据《雍景新城一期协议书》第1.3条约定，该项工程为合同内工程，工程款已包含在总包干价内，故不应另行增加。一审法院认为，应否调增此项工程款，取决于合同约定的包干总价中是否已经包含该项工程款，经审查，合同书对此并无明确约定，存在合同漏洞，对于此项争议的解决，应当适用《合同法》关于合同漏洞填补和解释的法律规范。《合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”鉴于《雍景新城一期协议书》约定的包干总价，是在工程预算的基础上下浮一定比例再经双方协商确定的，依据上述规定，一审法院沿着合同整体解释、诚信解释的思维路径，将审理思路回归到合同包干总价的确定过程中。经审查，双方提交的预算报告书（原告《证据材料》第一册、被告《证据材料》第三册），均将该项工程纳入了预算（预算价均为320元/m2），易言之，合同约定的包干总价中已经包含了该项工程款。据此，一审法院确认，该项工程款已经包含在合同约定的包干总价中，不应在包干总价之外另行调增。2.人工费调增7122458.18元（合同内7013184.71元、设计变更分部109273.47元）应否支持的问题。桂乡公司认为应当调增此项工程款，雍景公司持反对意见。鉴定机构称，鉴定中涉及人工费的计算，适用了二个文件：鄂建文（2011）80号文件从2011年6月1日施行，鄂建文（2012）85号文件从2012年12月1日施行，故发生在2012年12月1日以前的人工费计算，适用前一文件，发生在2012年12月1日之后的人工费计算，适用后一文件。鉴定机构认为，人工费的调整属于政策性调整，其风险一般不应由施工单位承担，但本工程合同第2.1约定不因政策性因素调整。一审法院认为，双方当事人关于人工费调整与否的争议，属于合同“价款或报酬”争议，同时涉及合同的变更和公平原则的理解与适用等问题，以下依次论述：首先，从解决价款或报酬争议法律适用的角度，《合同法》第六十一条、第六十二条是解决此项争议的法律依据。其中，第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。……。”依据上述法律规定，价款或报酬的确定，应当遵循“约定价→协议补充价→合同有关条款或者交易习惯确定价→政府定价或者政府指导价→履行地的市场价格”的选择适用顺序。质言之，法律把通过当事人意思自治解决价款或报酬争议放在首位，政府定价或者政府指导价仅在特定的条件下适用。本案中，双方当事人对人工费的计算及调整，作出了明确约定，《雍景新城一期工程协议书》第2.1条：“依据2008年《湖北省建筑工程消耗定额及统一基价表》……鄂建文（2011）80号调整人工费及相关费用定额，综合当地材料市场价格，经甲乙双方共同对所承包的工程预算编制进行议价，双方确认按11600000元包干总价进行结算（该包干总价不因已确认的设计图纸计算的建筑面积误差而变动）。本包干价均含所有管理费、规费、利润、税金、安全防护、文明施工措施费和各种保险费、风险费等一切费用，该包干总价除设计变更及允许调价外不因其他任何因素（包括政策性调整）做调整，塔吊基础及土方余土外运工程量另计费用。”第四条“工程结算”第4.1项“材料价差的调整”之（2）项约定：“除上述允许进行价格调差的材料外，工程用其他材料、设备单价、人工费等均不进行调整。”第四条“工程结算”第4.2项“工程量变更结算”之（1）约定：“变更工程量价款依据2008年《湖北省建筑工程消耗定额及统一基价表》……鄂建文（2011）80号调整人工费及相关费用定额，综合当地材料市场价格，下浮11%增减计价。”根据以上约定，一审法院确认以下事实：案涉工程之人工费，无论是合同内抑或变更设计部分，均依据鄂建文（2011）80号文件确定，不因时间的推移或政策因素的变化进行调整。一审法院认为，政府文件关于人工费计算和调整的规定，属于指导性、而非强行性规范，文件载明的人工费价格属于政府指导价。基于《合同法》关于约定价优先于政府定价或者政府指导价适用的法律规定，本案应当适用合同约定价，即人工费不予调增。其次，从合同变更法律适用的角度，合同的变更，以基于当事人合意自愿变更为原则，基于公权力干预强行变更为例外。易言之，合同的变更，一般应当以双方当事人形成合意为前提，人民法院仅在法律明确规定的情形下，方可对当事人意思进行干预进而强行变更合同，这既是意思自治原则的必然要求，也是“法无授权即禁止”权力行使规范的根本遵循。《合同法》第五十四条、第七十七条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第二十六条是处理合同变更问题的法律规范。其中，《合同法》第七十七条是合同变更应当遵守的基本原则，另外两条属于合同变更的例外情形，仅在法定情形下方可适用。《合同法》第五十四条规定：当事人一方因订立合同时存在“重大误解”或“显失公平”的，可以请求变更或撤销合同；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受害方有权请求变更或撤销合同。依据该条文变更或撤销合同的条件，是当事人在订立合同时意思表示瑕疵，即意思表示不真实或不自由。本案中，桂乡公司作为建筑行业的“老牌企业”，对人工费的市场行情变化以及政府对人工费的指导性规范应当心知肚明，事实上，其在立约之时亦对人工费市场行情的变化已经作出了预判，并对该变化的处理作出了安排，故不存在意思表示瑕疵的问题，显然，本条于人工费的调整，无适用余地。《合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”本条是关于基于当事人合意变更合同的规定，是变更合同应当遵循的基本原则。事实上，当事人没有形成变更合同的合意，是显而易见的，故本条于人工费的调整亦无适用余地。《合同法解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”本条是关于因情势变更而变更合同的规定，虽赋予了一方当事人在意思表示真实的情况下请求变更合同的权利，但其适用有严格的限定条件：一是客观情况发生了变化，且该变化属于重大变化；二是该变化发生于合同成立之后；三是该变化在当事人订立合同时无法预见；四是该变化因非不可抗力造成；五是该变化不属于商业风险；六是继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的。本案中，人工费市场行情的变化，是市场主体基于生活和交易经验、无需通过专门或特别渠道即可获取的信息，具有可预见性，属于正常的商业风险，故本条于人工费的变更，仍无适用余地。同时，从维护交易秩序和社会公平利益的角度，一审法院还注意到，暴利为学术界所不能容忍，亦为法律所禁止。如《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于年利率限高百分之二十四的规定、《合同法》第一百一十四条和《合同法解释（二）》第二十九条关于约定违约金不得高于实际损失百分之三十的规定以及《中华人民共和国担保法》第九十一条关于定金不得超过合同标的总额百分之二十的规定等等，均是法律禁止暴利的有力例证。为禁止暴利，国家发展和改革委员会还专门出台了《禁止牟取暴利的暂行规定》（1995年第4号令）。由此可见，无论是学术领域还是司法实践中，均对暴利持否定态度。从个案或微观的角度，允许暴利，会造成当事人权利义务事实上和实质上的不公平，其结果是法律问题得到了解决而社会问题依然存在，此与司法追求实质公平的终极目标相违背；从社会整体或宏观的角度，放纵暴利，将导致经济秩序甚至社会秩序的混乱，不利于经济的健康发展和社会财富的整体增长，亦有害于社会的和谐、稳定。综合考量，一审法院欲对该项工程款作出部分调增，以期个体利益、社会整体利益之间的平衡，意思自治原则、诚实信用原则、公平原则三者的兼顾，以及法律效果和社会效果的统一。然，从事实判断的角度，人工费政策的调整，并不等同于市场行情的实际变化，政策的调整和市场行情的实际变化，亦并不当然意味着桂乡公司此项费用的实际增加。桂乡公司至本案辩论终结，仍未向一审法院提供证据，证明市场行情的实际变化情况以及因市场行情实际变化或政策调整导致了其实际支付的人工费显著增加。囚于本案证据及事实，对桂乡公司关于调增人工费的请求，一审法院难以支持。综上，桂乡公司主张变更人工费计价标准，进而调增人工费的请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。3.总承包服务费180000元。桂乡公司认为应调增此项工程款，雍景公司持反对意见。鉴定机构认为，总承包服务费合同约定为专业分包总造价的2%，分包造价约9000000元，总承包服务费为180000元，此项不在鉴定范围，应双方要求列入鉴定造价。经审查，《雍景新城一期工程协议书》第四条“工程结算”第4.3.1项“配合费标准及支付”约定：“专业分包单位的配合费由分包单位直接支付给承包单位，这部分费用不包括在协议总价中。”据此，总承包服务费应由桂乡公司直接向分包单位收取，桂乡公司主张由雍景公司支付，与事实不符，于法无据，一审法院不予支持。4.外墙钢丝网1038042.88元、玻纤网764317.63元。对于应否调增此两项工程款的问题，桂乡公司认为，其实际完成了此两项施工，故应增加相应工程款；雍景公司认为，该两项工程与约定不符，且桂乡公司没有实际完成施工，故不应增加此两项工程款。鉴定机构称，施工图纸没有设计满挂钢丝网和玻纤网，且不能确定桂乡公司是否实际完成上述两项工程，鉴定意见是根据桂乡公司单方提供的资料作出的。经审查，《雍景新城一期工程协议书》第四条“工程结算”第4.2项“工程量变更结算”之（1）约定：“由工程设计单位相关专业设计人员对工程施工图变更出具的设计变更单或变更图由现场总监理工程师、发包人现场工程师对其工程进行核实确认并出具变更工程量现场确认单，经发包人批准后，方可纳入工程结算，工程量按增减后结算。”一审法院认为，按合同和施工图施工，是承包人基本的合同义务，根据上述约定，案涉工程设计变更，应经雍景公司批准，并以设计单位出具、现场总监理工程师和雍景公司现场工程师核实确认的设计变更单或变更图为据，变更工程量也应经现场总监理工程师和雍景公司现场工程师核实认可，并以变更工程量现场确认单为据，而事实上，桂乡公司并未提供证据，证明上述两项工程变更经现场总监理工程师和雍景公司现场工程师核实认可。因此，即便上述两项变更工程之工程量能够通过破坏性实验得到确认，雍景公司也不应支付相应工程款。需要补充说明的是，案涉工程以包干价方式结算，桂乡公司擅自增加工程量、提高施工成本，有悖常理。为此，一审法院单独向鉴定机构求证，鉴定机构给出的解释是，实践中存在因施工单位管理不善导致其施工范围、施工方式与合同约定或施工图不一致的现象。对于个中缘由，一审法院无需过多揣测，桂乡公司主张增加此两项工程款，缺乏证据支持，一审法院不予支持。5.样板房补差价180000元。对于应否增加该项工程款的问题，经审查，《雍景新城一期工程协议书》第九条“发包人和承包人的责任”第9.2项“承包人责任”之（14）约定：“根据需要，发包人可要求承包人制作样板，制作样板的全部费用由承包人承担。”一审法院认为，样板房费用的承担，合同已作明确约定，桂乡公司应信守承诺，对桂乡公司请求增加此项工程款的主张，一审法院不予支持。6.天棚抹灰乳胶漆3068271.23元。对于应否增加此项工程款的问题，桂乡公司始终强调其实际完成了此项施工，请求增加相应工程款，雍景公司以该项工程的施工方式与约定不符为由进行抗辩。鉴定机构“3.6补充说明”和“3.19补充说明”意见为：室内天棚实际做法为天棚抹灰、刮腻子、乳胶漆，但合同协议中仅为801胶水泥腻子刮平，因暂无足够依据支撑甲方要求施工单位按天棚抹灰、刮腻子、乳胶漆施工，此项费用斩未计算入总价中。一审法院认为，按约施工是施工方的基本合同义务，该项工程属于合同内工程，桂乡公司实际施工方式及使用的材料与约定不符，属于违约行为，由此造成的损失应由桂乡公司自行承担。鉴于按约定的施工方式（“801胶水泥腻子刮平”）的工程款，已经计算在合同包干总价中，故不存在调增和补差的问题，桂乡公司请求增加此项工程款的主张，一审法院不予支持。四、关于桂乡公司应否支付工程质量等级违约金的问题。据上所述，《雍景新城一期工程协议书》为有效合同，对双方当事人产生法律约束力；《建设工程施工合同》为无效合同，对双方当事人不具有法律约束力。据此，桂乡公司是否构成工程质量等级违约，应以《雍景新城一期工程协议书》约定的等级即“合格”等级为据。又，根据业已查明的案件事实，雍景公司对其主张的案涉工程质量等级未达到“优良”等级的事实，未提供证据加以证明。至此，雍景公司请求桂乡公司承担工程质量等级违约责任的主张，理据皆阙，一审法院不予支持。五、关于桂乡公司应否支付延期交付工程违约金的问题。雍景公司主张桂乡公司应支付延期交付工程违约金640万元，桂乡公司以《框架协议》对其不发生约束力为由，主张不应支付该违约金。经审查，关于延期交付工程违约责任，双方当事人先后两次作出了不同的约定，施工前签订的《雍景新城一期工程协议书》第五条第5.3项约定：“因承包人原因不能按照本协议的竣工日期验收并交付使用的，每延误一天罚款3万元”；其后于2014年签订的《框架协议》第五条约定：“如丙方（桂乡公司）违反约定，延迟交楼一天按每天20万元人民币支付甲方（雍景公司）违约金”。一审法院认为，《框架协议》是在《雍景新城一期工程协议书》的基础上，经双方协商、谅解而最终形成的关于工程交付期限和违约责任承担的合意，是双方当事人协商一致变更合同的结果，依据《合同法》第七十七条第一款关于“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，《框架协议》关于工程交付期限和违约责任的变更，对双方当事人具有法律约束力。根据业已查明的事实，以《框架协议》约定计算，桂乡公司延期3天交付2号楼、延期32天交付3号楼，桂乡公司构成工程交付期限违约，应当承担延期交付工程违约责任。至于640万元违约金应否调整以及如何调整的问题，一审法院认为：首先，从减少违约金请求提出的角度，桂乡公司以《框架协议》对其不产生法律约束力为由，主张不支付违约金，应当视为其向一审法院提出了调减违约金的请求。其次，从违约损失预期的角度，桂乡公司延期交付工程，导致雍景公司交易机会减少甚至丧失、投资不能如期收回，乃情理之中，且雍景公司还可能因为不能按期向购房者交付房屋而承担违约责任，因此，雍景公司因为桂乡公司的该违约行为而遭受损失，属于合同预期损失。双方约定按延期交付工程的天数计算损失，符合《合同法》第一百一十四条第一款关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，对明确违约预期、确定损失大小和减轻守约方举证责任，具有合理性和积极意义，符合交易、诉讼效率和效益的价值取向，应予支持。再次，从合同履行程度的角度，根据业已查明的事实，桂乡公司延期交付工程的范围仅限于少部分工程，而非全部工程，而雍景公司主张的640万元违约金，是基于全部工程延期交付的计算结果，显与事实不符，应作相应比例的下调。最后，从“损益相抵”原则的角度，根据众所周知的事实，桂乡公司延期交付工程的期间，正值本市乃至全国房屋交易价格上涨期，这就意味着，因为桂乡公司延期交付工程而导致未能成交的房屋，在后期交易中获得更理想的交易价格，也就意味着，雍景公司因为桂乡公司的违约行为而获取“意外”利益。依据《合同法》第一百七十四条关于有偿合同法律适用准用于买卖合同相关规定的规定，以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十一条、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条关于“损益相抵规则”的规定，该项违约金应作进一步下调。《合同法解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”据此，出于公平原则和诚实信用原则的兼顾，经综合考量，一审法院对雍景公司主张的640万元延期交付工程违约金，酌情调减为150万元。六、关于鉴定费及诉讼费负担的问题。本案涉及鉴定有两项：一是工程造价；二是工程质量。首先，工程造价鉴定程序的启动，是基于解决案涉工程款争议的需要，费用的发生是工程款结算过程中必然发生的费用，难谓孰是孰非，与双方当事人的过错或违约行为不存在因果关系，故该项鉴定费应由双方平均分担。桂乡公司实际支付工程造价鉴定费810000元，雍景公司实际支付工程造价鉴定费400000元，双方共计支付工程造价鉴定费1210000元，由桂乡公司、雍景公司各承担605000元。其次，工程质量及损失的鉴定，是基于解决因工程质量给雍景公司造成损失大小的需要，虽举证责任由雍景公司承担，但该项费用的支出与桂乡公司工程质量违约行为之间存在因果关系，故该项费用全额由桂乡公司负担。雍景公司实际支付工程质量及损失鉴定费共计287000元，该项费用全额由桂乡公司承担。案件受理费，遵循法律规定及惯例，按诉讼请求未获支持比例承担，本诉案件受理费桂乡公司已经支付191300元，由其承担145559.27元，雍景公司承担45740.73元；反诉案件受理费雍景公司已经支付42870元，由其承担33468.83元，桂乡公司承担9401.17元。综上，《雍景新城一期工程协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性效力性规定，为有效合同，双方当事人应当依据该合同行使权利、履行义务。依该合同约定，案涉工程包干总价为116000000元，依工程变更造价鉴定意见以及一审法院对鉴定意见的认证，应当调整增加的工程款项包括：设计变更导致的工程价款增加1886951.88元（已下浮）、外墙石材补差价927593.97元（不下浮）、电梯门套石材补差价814305.52元（不下浮），合计3628851.37元，雍景公司共应向桂乡公司支付工程款119628851.37元，已经支付112479620.11元，尚欠工程款7149231.26元。桂乡公司违反合同约定延期交付工程，应向雍景公司支付工程延期交付违约金1500000元，违反工程质量约定，应赔偿雍景公司损失837545.42元，两项合计2337545.42元。双方当事人的其他诉讼请求，理据皆阙，一审法院不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百四十六条第一款、第一百四十七条，《中华人民共和国民法通则》第三十八条、第五十五条第二项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五十四条第一款第二项、第六十一条、第六十二条第二项、第七十七条第一款、第一百一十四条、第一百二十五第一款、第一百七十四条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条、第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十九条、第二十二条，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条第一款、第六十四条第一款、第一百四十八条第一款，《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百九十条第二项之规定，判决：一、确认《雍景新城一期工程协议书》为有效合同，《建设工程施工合同》为无效合同；二、湖北雍景房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北桂乡建筑安装工程有限责任公司支付工程欠款7149231.26元；三、湖北桂乡建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向湖北雍景房地产开发有限公司支付延期交付工程违约金1500000元、工程质量损失837545.42元，共计2337545.42元；四、驳回双方当事人的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费，湖北桂乡建筑安装工程有限责任公司已经支付191300元，由其承担145559.27元，湖北雍景房地产开发有限公司承担45740.73元；反诉案件受理费，湖北雍景房地产开发有限公司已经支付42870元，由其承担33468.83元，桂乡建筑安装工程有限责任公司承担9401.17元。鉴定费1497000元，由湖北桂乡建筑安装工程有限责任公司负担892000元（实际支付810000元），湖北雍景房地产开发有限公司负担605000元（实际支付687000元）。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。雍景公司提交了五组证据。证据一为2012年桂乡公司与雍景公司签订的《赤壁雍景新城样板房施工合同》、证据二为2012年11月21日雍景公司的《支付证明单》、证据三为2012年11月26日《中国工商银行网上银行电子回单》、证据四为2013年1月9日雍景公司《支付证明单》、证据五为2013年1月10日《中国工商银行业务回单（付款）》，以上五组证据拟共同证明2012年雍景公司与桂乡公司签订《赤壁雍景新城样板房施工合同》，合同约定样板房工程包干总价220000元，雍景公司已经全部付清。且样板房不在《雍景新城一期工程协议书》约定即施工图范围内，属于另一工程，与本案不是同一法律关系，不应在本案审理范围内。桂乡公司对雍景公司提交的五组证据的真实性、合法性、关联性无异议，但提出上述证据均不能达到雍景公司的证明目的。桂乡公司指出，样板工程与样板房工程是两个不同的概念，样板工程包含在合同总价之内。桂乡公司主张的是样板房工程差价，至于怎么认定由法院来定。本院认为，雍景公司提交的证据能够证明其已向桂乡公司按照《赤壁雍景新城样板房施工合同》的约定支付了合同价款。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院继续予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、外墙石材调差、电梯门套石材调差及铝合金门窗补差价是否有误问题；二、外墙钢丝网、玻纤网、天棚抹灰乳胶漆工程是否应确认为增加的工程量；三、样板房工程是否应在本案中一并结算；四、房屋是否存在质量问题以及质量鉴定报告应否予以采信；五、雍景公司是否存在延期支付工程款的违约行为以及应否承担5449835.45元违约金；六、桂乡公司是否延误工期及其一审所认定的延期违约金数额是否合理；七、人工费是否应调增。

对于焦点问题一，桂乡公司提出双方在诉讼过程中所形成的调解意见不能作为判决依据，而应当按照鉴定机构的“3.19补充说明”理解执行；雍景公司提出一审判决未将雍景新城一期所涉安装工程未施工造价从938406.43元工程总价中扣除，应当只有252637.59元，一审判决多认定674956.38元。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”该条是关于当事人为达成调解协议或以和解为目的所作自认而产生诉讼上的效力的一种限制性规定，此规定是旨在保护因调解不成或者未能最终实现和解而对其后的诉讼产生不良影响，同时，也是为了防止当事人以调解或和解为名而采用欺诈手段实现非法目的。本案中，双方在诉讼过程中，就外墙石材造价达成共识，均同意工程量按签证确定的范围据实结算、工程单价按签证确定的单价计算。双方达成上述意见是作为工程量鉴定的计算依据，且雍景公司均提交了工作联系函或签证单等证据，并非桂乡公司为了达成和解或调解而割让了其利益。因此，桂乡公司提出外墙石材调差、电梯门套石材调差有误的上诉理由不能成立。同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”雍景公司对司法鉴定机构所作出的鉴定意见并未提交任何与鉴定结论相反的证据，其提出的上诉理由亦不足以反驳鉴定意见。因此，本院对于外墙石材调差造价的鉴定结论，依法继续予以采信，雍景公司认为外墙石材调差应当为252637.59元，一审判决多认定了674956.38元以及应扣减桂乡公司未施工工程938406.43元的上诉理由，本院不予采信。对铝合金门窗补差价问题，《雍景新城一期工程协议书》约定的铝合金门窗单价为320元/㎡，雍景公司与桂乡公司《工作联系单》约定铝合金门窗单价为280元/㎡，补3%的差价应当以280元/㎡为基础，而非《雍景新城一期工程协议书》约定的单价320元/㎡约定价，补3%的差价后单价为288.4元/㎡，调增后的单价未超过双方约定的单价320元/㎡。因此，桂乡公司主张铝合金门窗补差价324357.06元无事实及法律依据。

对于焦点问题二，鉴定机构提出，施工图纸没有设计满挂钢丝网和玻纤网，且不能确定桂乡公司是否实际完成上述两项工程。一审法院认为，按合同和施工图施工，是承包人基本的合同义务，根据上述约定，案涉工程设计变更，应经雍景公司批准，并以设计单位出具、现场总监理工程师和雍景公司现场工程师核实确认的设计变更单或变更图为据，变更工程量也应经现场总监理工程师和雍景公司现场工程师核实认可，并以变更工程量现场确认单为据，而桂乡公司并未提供证据，证明上述两项工程变更经现场总监理工程师和雍景公司现场工程师核实认可。本院认为，一审判决对此已经作出了充分论述，二审审理过程中，桂乡公司亦未能提交新的证据证明其主张，且桂乡公司系注册资金达5000万元、房屋建筑工程施工总承包达壹级的大型建筑工程施工专业企业，对于建筑工程应明知必须按照设计图纸、工作联系函及设计变更签证单等设计要求施工，而桂乡公司在未取得相关的签证单即行施工，雍景公司有权只依据合同、合同附件、设计图纸、工作联系函、签证单与桂乡公司进行结算并支付工程款。因此，对于桂乡公司该上诉请求，本院不予支持。

对于焦点问题三，桂乡公司提出样板房工程应在本案中结算并由雍景公司补差价180000元，雍景公司提出《雍景新城一期工程协议书》约定，根据需要雍景公司可以要求桂乡公司制作样板，制作样板的全部费用由桂乡公司承担。本院认为，《雍景新城一期工程协议书》第9.2(14)条规定“根据需要，发包人可要求承包人制作样板，制作样板的全部费用由承包人承担。”二审审理期间，雍景公司提交的新证据《赤壁雍景新城样板房施工合同》载明，桂乡公司经与雍景公司协商一致所达成的该合同约定，雍景公司将样板房工程以包干的方式发包给桂乡公司施工，工程包干价220000元。《赤壁雍景新城样板房施工合同》还对于工程款支付与结算、工程变更事项、工期、违约责任等事项作出了约定。因此，如果桂乡公司按照《雍景新城一期工程协议书》主张的权利，根据该合同约定，全部费用由桂乡公司承担；如果桂乡公司根据《赤壁雍景新城样板房施工合同》主张权利，因双方就样板房工程另行签订了合同，如果雍景公司未按该合同的约定支付样板房工程价款，则桂乡公司应另案主张权利。故雍景公司对于桂乡公司该抗辩理由成立，对桂乡公司该上诉理由，本院不予支持。

对于焦点问题四，桂乡公司提出本案工程已经雍景公司验收质量合格，广州仲衡房屋安全鉴定有限公司出具的鉴定报告均为“不符合验收规范”并未确定出现质量的原因，一审判令由桂乡公司承担全部责任有失公允。雍景公司提出，本案工程虽经验收合格，但建设行政主管部门的审批文件以及建筑工程勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件，在关于房屋建筑工程质量的诉讼中仅属于诉讼证据，对人民法院认定事实不具有当然的确定力和拘束力，而本案存在房屋渗漏等严重质量问题等客观事实，已经超出了保修的范畴，应由桂乡公司承担支付修复费用的民事责任。本院认为，广州仲衡房屋安全鉴定有限公司具备相关的鉴定资格，该鉴定机构的鉴定程序合法、鉴定的依据充分，一审对鉴定结论予以采信，符合法律法规的规定，并无不当。桂乡公司对司法鉴定机构所作出的鉴定意见并未提交任何与鉴定结论相反的证据，其提出的上诉理由亦不足以反驳鉴定意见。因此，本院对于相关的鉴定结论，依法继续予以采信。桂乡公司的上诉理由，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

对于焦点问题五，桂乡公司提出雍景公司延期支付工程款，应当向其支付5449835.45元的违约金。雍景公司提出桂乡公司既未明确延期支付的损失数额，也未就相关损失提出证据，且根据《框架协议》第三条的规定，尚余18340000元股权转让款，足以覆盖雍景公司应付的工程尾款。本院认为，桂乡公司一审起诉状诉讼请求第二项为：请求法院判令雍景公司支付工程款及相关损失共计29900000元。桂乡公司在诉讼过程中，并未就其具有5449835.45元违约金损失向一审法院主张。本案系建设工程结算纠纷，双方应支付的工程款项并未最终结算，各方权利义务还未最终确定，且桂乡公司并未就其违约金损失提交相关的证据予以证明，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对于桂乡公司该上诉请求，不予支持。

对于焦点问题六，桂乡公司提出本案依据《框架协议》判令桂乡公司承担违约责任明显有误，且雍景公司存在拖延结算的情形。雍景公司则提出依照合同约定，桂乡公司应支付逾期交付工程违约金6400000元，一审仅认定1500000元，少认定了4900000元。本院认为，雍景公司与桂乡公司2014年签订的《框架协议》是在《雍景新城一期工程协议书》的基础上，经双方充分协商、互相谅解而最终达成的关于工程交付期限和违约责任承担的合意，是双方当事人真实意思表示，《框架协议》关于工程交付期限和违约责任的变更，对双方当事人具有法律约束力。一审根据桂乡公司延期3天交付2号楼、延期32天交付3号楼，确认桂乡公司构成工程交付期限违约和应当承担延期交付工程违约责任并无不当，本院继续予以确认。桂乡公司提出不应依照《框架协议》判令由其承担违约责任的上诉理由，本院不予支持。对于违约金应否调整以及如何调整的问题，一审法院根据桂乡公司本案的实际，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，出于公平原则和诚实信用原则的兼顾，经综合考量，一审法院对雍景公司主张的6400000元延期交付工程违约金，酌情调减为1500000元符合本案的实际。因此，本院对于雍景公司提出仅支持其1500000元的违约金诉讼请求不当的上诉理由，本院不予支持。

对于焦点问题七，桂乡公司提出施工过程中的人工费是严格按照政策性文件执行的，桂乡公司在施工过程中因雍景公司的原因造成桂乡公司无法在规定期间内完成施工任务，无论是合同是否有效，桂乡公司均有权请求调整。本院认为，双方当事人对人工费的计算及调整作出了明确约定，《雍景新城一期工程协议书》第2.1条：“依据2008年《湖北省建筑工程消耗定额及统一基价表》……鄂建文（2011）80号调整人工费及相关费用定额，综合当地材料市场价格，经甲乙双方共同对所承包的工程预算编制进行议价，双方确认按11600000元包干总价进行结算（该包干总价不因已确认的设计图纸计算的建筑面积误差而变动）。本包干价均含所有管理费、规费、利润、税金、安全防护、文明施工措施费和各种保险费、风险费等一切费用，该包干总价除设计变更及允许调价外不因其他任何因素（包括政策性调整）做调整，塔吊基础及土方余土外运工程量另计费用。”第四条“工程结算”第4.1项“材料价差的调整”之（2）项约定：“除上述允许进行价格调差的材料外，工程用其他材料、设备单价、人工费等均不进行调整。”第四条“工程结算”第4.2项“工程量变更结算”之（1）约定：“变更工程量价款依据2008年《湖北省建筑工程消耗定额及统一基价表》……鄂建文（2011）80号调整人工费及相关费用定额，综合当地材料市场价格，下浮11%增减计价。”根据桂乡公司及雍景公司合同约定，无论是合同内还是设计变更部分，均依据鄂建文（2011）80号文件确定，不因时间的推移或政策因素的变化进行调整。因此，人工费不进行调整确系双方当事人真实意思表示。而政府相关人工费计算和调整的规定，属于指导性、而非强行性规范，文件载明的人工费价格属于政府指导价，桂乡公司提出人工费应严格按照政策性文件执行的上诉理由，与本案的实际不符，本院不予支持。一审根据双方的合同约定对人工费不予调增符合法律法规的规定，本院继续予以确定。同时，人工费市场行情的变化，是市场主体基于生活和交易经验、具有可预见性，属于正常的商业风险，桂乡公司作为房屋建筑工程施工总承包达壹级的大型建筑工程施工企业，桂乡公司自愿承担相应的商业风险，系其企业自主经营行为，法律并不禁止。因此，桂乡公司提出依照合同的约定计算人工费对其有失公允的上诉理由，也不能成立。

桂乡公司上诉还提出整个工程存在大量已施工的工程，但因其未提供相应的签证手续而未计入工程总价的问题，桂乡公司在二审审理期间并未提交新证据证明其诉讼主张。雍景公司提出桂乡公司施工的工程未达到市优良工程，应对桂乡公司罚款1912600元，但雍景公司也未提交证据证明未达到市优良工程的原因系桂乡公司单方面责任所造成，本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对于桂乡公司、雍景公司上述上诉请求，均不予支持。对于雍景公司提出鉴定费负担有误的问题，本院认为，一审法院根据本案的实际，确定由双方分担鉴定费用并无不当。

综上所述，桂乡公司、雍景公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费210425元，由湖北桂乡建筑安装工程有限责任公司负担159879元、湖北雍景房地产开发有限公司负担50546元。

本判决为终审判决。

审判长　赵　斌

审判员　沈朝明

审判员　李　伟

二〇一九年十月二十四日

书记员　王　娜

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；