武汉工大加固工程有限公司、武汉聚川钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

湖北省孝感市中级人民法院

民事案件民事裁定书

（2019）鄂09民终1482号

上诉人武汉工大加固工程有限公司（以下简称武汉工大加固公司）因与被上诉人武汉聚川钢结构有限公司（以下简称武汉聚川公司）、武汉工大建筑工程公司（武汉工大建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，2016年5月9日，由湖北省武汉市洪山区人民法院立案受理后移送湖北省应城市人民法院审理。湖北省应城市人民法院作出（2017）鄂0981民初452民事判决书后，双方均不服上诉至本院。本院作出（2018）鄂民终1658号民事裁定书，撤销（2017）鄂0981民初452民事判决书，发回湖北省应城市人民法院重审。湖北省应城市人民法院结重审后，于2019年7月11日作出（2019）鄂0981民初258号民事判决。武汉工大加固公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

武汉工大加固公司上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，改判驳回武汉聚川公司全部诉讼请求。事实和理由：一、原审法院将武汉聚川公司撤回起诉的案件再次进行审理并作出判决程序严重违法。二、原审法院认定“签证单五”应付价款为493068元没有事实依据。三、武汉聚川公司提起的债权请求权已超过诉讼时效。

武汉工大建筑公司辩称，武汉工大加固公司上诉请求符合事实和法律规定，请求二审法院予以支持。

武汉聚川公司向一审法院起诉请求：1、判令武汉工大加固公司与武汉聚川公司2011年11月10日签订的《建筑工程施工合同》为无效合同；2、判令武汉工大加固公司支付工程款788612元，从2012年10月1日起按照788612元支付利息至实际还清之日止。武汉工大建筑公司对上述款项承担连带责任。3、判令由武汉工大加固公司承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：2011年11月1日武汉工大建筑公司与武汉工大加固公司签订了一份《60万吨/a硝酸复合肥生产厂房工程施工分包合同》。合同约定，武汉工大建筑公司将承包应城市新都化工有限责任公司60万吨/a硝酸复合肥生产厂房工程的钢结构工程、硝酸塔南面包装车间钢结构工程分包给武汉工大加固公司。同年11月10日，武汉工大加固公司与武汉聚川公司签订一份《建筑工程施工合同》，合同约定，将其承包的应城市新都化工有限责任公司60万吨/a硝酸复合肥生产厂房设计蓝图范围内的钢结构工程分包给武汉聚川公司。合同总价款为人民币300万元（此价格为包干价），除业主认可的工程变更外。结算方式为合同签订即支付100万元承兑汇票作为工程预付款；主钢结构进场安装后3日内支付合同总价款40%，钢结构工程竣工验收七天内支付总价款25%工程进度款；若钢结构工程完工一个月内未组织验收，则在钢结构工程完工一个月后，七天内再支付合同总价款的10%；余款作为质保金在工程竣工后壹年内付清。另约定竣工后由双方组织有关部门参加竣工验收。武汉工大加固公司无正当理由不组织验收或三日内不予批准验收报告，且提不出修改意见，可视为验收报告已被批准。2012年3月7日至同年7月5日期间，武汉聚川公司与武汉工大加固公司签订了五份增补工程《施工现场签证单》，其中增补的《施工现场签证单》一至四份的工程款价进行了约定，双方予以确认；对《施工现场签证单（五）》的工程造价双方没有具体确定。当时武汉聚川公司方报价为563668元，武汉工大加固公司承诺甲方给多少就给武汉聚川公司多少，致使《施工现场签证单（五）》一直没有结算，未确认具体具体金额。2012年9月底，武汉聚川公司向武汉工大加固公司交付全部工程，2012年12月21日应城市新都化工有限责任公司未对工程进行验收就直接投入使用。至2012年5月15日止，武汉工大加固公司向武汉聚川公司支付工程款共计3250758.5元后，双方对增补工程《施工现场签证单（五）》的工程价款发生分歧，为此成讼。 另认定：在庭审中，武汉聚川公司与武汉工大加固公司双方对《施工现场签证单（五）》的价款无法达成一致意见。经武汉聚川公司申请，原审法院委托湖北循其本价格鉴定评估有限公司对《施工现场签证单（五）》进行鉴定，鉴定价款为493068元。武汉工大加固公司对鉴定结论不认可，但未向原审法院申请重新鉴定。 还认定：武汉聚川公司与武汉工大加固公司签订的主合同工程造价为3000000元，在施工的过程中增补《施工现场签证单》五份，第一份《施工现场签证单（一）》工程款12350元，第二份《施工现场签证单（二）》工程款12739元，第三份《施工现场签证单（三）》工程款70000元，第四份《施工现场签证单（四）》工程款8000元，第五份《施工现场签证单（五）》工程款双方未进行结算，经鉴定评估工程价格493068元，总工程价款共计3596157元。武汉工大加固公司现已支付武汉聚川公司3250758.5元，武汉工大加固公司下欠武汉聚川公司工程款345398.5元（3596157元－3250758.5元）。

一审法院认为，武汉工大建筑公司与武汉工大加固公司签订的施工分包合同，是双方当事人真实意思的表示，双方按合同履行了各自的义务，对双方签订的施工分包合同，法院予以确认。武汉工大加固公司与武汉聚川公司签订的建筑工程施工合同，虽然是双方当事人真实意思的表示，但武汉工大加固公司将其承包的工程再分包给武汉聚川公司，违反了《建筑法》禁止分包单位将其承包的工程再分包的规定，属违法分包。双方签订的建筑工程施工合同属无效合同，但武汉聚川公司所承包工程在未经发包方应城市新都化工有限责任公司验收直接投入生产使用，按照相关规定，应视为验收合格。虽然建设工程施工合同无效，但建设工程已经视为竣工验收合格，武汉聚川公司要求按合同签订的价格支付工程款的请求，法院予以支持。武汉聚川公司要求支付2012年10月21日起工程款占用期间的利息的诉讼请求，因该工程价款未结算，应为武汉聚川公司起诉之日（即2016年5月9日）按中国人民银行发布的同期贷款利率计息；且因武汉聚川公司与武汉工大加固公司签订的合同无效，双方都存在过错，应当承担各自的责任，对武汉聚川公司要求支付利息的请求，法院部分予以支持。武汉工大建筑公司与违法分包人武汉工大加固公司共同享受了实际施工人武汉聚川公司的施工利益，因此应对武汉工大加固公司欠武汉聚川公司的工程款承担连带责任。武汉工大加固公司辩称武汉聚川公司的起诉已过诉讼时效。武汉聚川公司主张支付合同价款的诉讼时效已于2014年11月28日届满，主张支付质保金的诉讼时效已于2015年10月21日届满。但未向法院举出相应的证据证明自己的主张。另该工程款未经双方结算，既没有明确的金额，债权债务关系并没有最终确认，因此，诉讼时效还没有开始计算。再之，武汉聚川公司于2015年6月30日向武汉市洪山区人民法院主张过权利，被武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山民初第01320号民事裁定准许武汉聚川公司撤诉时，武汉工大加固公司未行使抗辩权，视为权利放弃，其诉讼时效得以延续，武汉聚川公司2016年5月9日起诉立案，并无不妥，综上，武汉工大加固公司认为已过诉讼时效的辩解理由不能成立，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十五条、第一百五十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第三项、第十七条、第十八条第三项、第二十三条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，遂判决：一、武汉工大加固工程有限公司与武汉聚川钢结构有限公司于2011年11月1日签订的《建设工程施工合同》无效；二、武汉工大加固工程有限公司欠武汉聚川钢结构有限公司工程款345398.5元及利息（从2016年5月9日起至付清之日止，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算），于判决书生效后十日内付清。武汉工大建筑工程公司对上述应付工程款承担连带责任，如偿还上述工程款，有权向武汉工大加固工程有限公司追偿；三、驳回武汉聚川钢结构有限公司其他诉讼请求。案件受理费6400元，由武汉工大加固工程有限公司、武汉工大建筑工程公司承担。

本院认为，武汉聚川公司与武汉工大加固公司、武汉工大建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，武汉聚川公司于2015年11月30日向湖北省武汉市洪山区人民法院提起第一次诉讼。武汉聚川公司申请撤回起诉，湖北省武汉市洪山区人民法院作出了（2015）鄂洪山民商初字第01320号民事裁定，准许武汉聚川公司撤回起诉。因此武汉聚川公司于2015年11月30日第一次提起的诉讼已经由人民法院审理完毕。2016年4月12日，武汉聚川公司又向湖北省武汉市洪山区人民法院再次提起诉讼时，该诉讼请求与其在2015年11月30日提起的诉讼请求不一致，应当属于新的案件。湖北省武汉市洪山区人民法院遂将该案移送至湖北省应城市人民法院审理。武汉聚川公司在湖北省应城市人民法院审理期间，将其于2015年11月30日第一次向湖北省武汉市洪山区人民法院已审理完毕的起诉请求，又提交至湖北省应城市人民法院。湖北省应城市人民法院未作审查，将已经审理完毕的武汉聚川公司的第一次诉讼请求又再次进行审理并作出判决，因武汉聚川公司的上述诉讼行为已构成重复诉讼，该院的审理违反了法律程序，应当依法予以撤销。其起诉应当依法予以驳回。 依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

本院审理查明，武汉工大加固公司与武汉聚川公司、武汉工大建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，2015年11月30日，武汉聚川公司第一次向湖北省武汉市洪山区人民法院提起诉讼，起诉请求：1、判令武汉工大加固公司与武汉聚川公司2011年11月10日签订的《建筑工程施工合同》为无效合同；2、判令武汉工大加固公司支付工程款788612元，从2012年10月1日起按照788612元支付利息至实际还清之日止。武汉工大建筑公司对上述款项承担连带责任；3、判令由武汉工大加固公司承担本案的诉讼费。2016年3月30日，武汉聚川公司向湖北省武汉市洪山区人民法院申请撤回起诉。2016年3月31日，湖北省武汉市洪山区人民法院作出（2015）鄂洪山民商初字第01320号民事裁定，准许武汉聚川公司撤回起诉。2016年4月12日，武汉聚川公司再次向湖北省武汉市洪山区人民法院提起诉讼（第二次），起诉请求：1、判令武汉工大加固公司与武汉聚川公司2011年11月10日签订的《建筑工程施工合同》为无效合同；2、判令武汉工大加固公司支付工程款437853.5元，支付2012年10月21日起至起诉之日利息92956.9元；后续利息另行计算至工程款付清之日。武汉工大建筑公司对上述款项承担连带责任；3、判令由武汉工大加固公司承担本案诉讼费。2016年7月29日，湖北省武汉市洪山区人民法院作出（2016）鄂0111民初2128号民事裁定，将该案移送湖北省应城市人民法院审理。武汉聚川公司将其于2015年11月30日第一次提起的向湖北省武汉市洪山区人民法院已审理完毕的起诉请求，又提交至湖北省应城市人民法院。湖北省应城市人民法院依照武汉聚川公司第一次提起的诉讼作出判决。

一、撤销湖北省应城市人民法院（2019）鄂0981民初258号民事判决； 二、驳回武汉聚川钢结构有限公司起诉。 一审案件受理费6400元退回武汉聚川钢结构有限公司。二审案件受理费6400元，退回武汉工大加固工程有限公司。 本裁定为终审裁定。

审判长　　刘汛 审判员　　王政 审判员　　陈伟

书记员　　李晨