某某港泰政建筑工程有限公司与某某博冠市政工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省**港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏07民终3084号 上诉人（原审被告）：**港泰政建筑工程有限公司，住所地东海县牛山街道利民西路168号西双湖别墅花苑M栋M-23。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，江苏华脉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***博冠市政工程有限公司,住所地***市***塘市老沙锡路。 法定代表人：***,该公司经理。 委托诉讼代理人：**，江苏***律师事务所律师。 上诉人**港泰政建筑工程有限公司（以下简称泰政公司）因与被上诉人***博冠市政工程有限公司（以下简称博冠公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初2052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泰政公司上诉请求：撤销原审判决，改判或者发回重审，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审认定部分事实错误，适用法律不当。1.上诉人与被上诉人是合伙关系。在上诉人与河南中崛建筑工程有限公司签订合同之前，与被上诉人共同考察此项目，当时***通过***介绍与被上诉人合伙，双方考察后于2016年3月8日签订《项目施工协议》，且商定由被上诉人承担1%履约保证金168万元和**的中介费，并约定由上诉人代表双方于2016年3月15日与河南中崛建筑工程有限公司签订60万平方米的承包合同，如果上诉人是发包方，不可能在双方签订的协议中写60万平方米的总面积，不可能在还未承包60万平方米前就与被上诉人签订转包合同，也不可能按原价发包给被上诉人。因此双方在2016年3月8日签订的协议实际上是双方事务分配的合伙协议。2.如果把双方签订的《项目施工协议》认定为建设工程承包合同，那么是无效合同。上诉人与河南中崛建筑工程有限公司签订的施工协议就是非法转包合同，一审将《项目施工协议》认定为合法有效的建筑工程合同明显错误，上诉人在一审庭审中同意解除双方的协议，是指解除双方的《项目施工协议》，如果理解成建筑工程合同，无效就不存在解除。3.双方签订的《项目施工协议》无论理解成合伙协议还是建筑工程合同，上诉人都不应当退还168万元，至少不应当全部退还。如果双方是合伙关系，那么168万元是被上诉人合伙出资款，双方必须通过清算来共同承担。如果是转包关系，双方应承担相应的责任，协议没有继续履行，被上诉人有明显过错，因其既接受非法转包，又没有施工资质，如果当初被上诉人不答应做30万平方米的工程，上诉人根本无法承担这60万平方米的工程，在双方签订协议后上诉人才与河南中崛建筑工程有限公司签订60万平方米的工程承包合同，所以要求全额退还168万元而让上诉人一人承担损失，明显不合理。 博冠公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求，理由：上诉人按照与被上诉人2016年3月8日签订的《项目施工协议》收取被上诉人168万元保证金，保证被上诉人进行施工，但是被上诉人至今没有收到施工的通知，也没有进场干活，上诉人应当无息退还保证金，一审判决是正确的。上诉人称双方是合伙关系，从双方签订的合同内容看并没有反映是合伙关系，上诉人也没有证据证实。 博冠公司向原审法院提出诉讼请求：判令泰政公司退还合同保证金1680000元，并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实如下：2016年3月8日，博冠公司（乙方）与泰政公司（甲方）签订《项目施工协议》，协议部分内容为：第一条承包项目工程概况。1、工程名称：中国新郑国际物流港路基及地面硬化。2、工程地址：郑州新郑国际机场。第二条承包方范围及时间。1、甲方以总包方与业主就物流港路基与地面硬化签订《建设工程合同》，授权乙方作为项目生产负责人，代表承包方同业主全面履行施工条款。2、工程施工期间，乙方依据甲方同总包方签订《建设工程施工合同》关于质量、工期控制指标与安全文明施工等各条款，代表甲方逐项全面履约。对经甲方同意并与业主增补的协议，乙方必须全面无条件履约。甲方对工程项目另有要求标准的，以双方签订的补充协议为最终履约责任依据。3、承包时间：根据总包合同所规定的时间完成全部任务为止。4、进场开工时间暂定为：2016年4月10日(以书面通知为准）。第三条承包方式、承包的工程量及单价。3、承包工程量及计价：合计60万平方米（甲方施工约30万平方米，乙方施工约30万平方米)。承包单价按每平米280元（不含税、不含管理费)据实结算，增加工程量双方协商另签协议。（如因物价涨幅超过国家标准，则双方协商调整差额)。第六条乙方的权利和义务。13、履约保证金为合同价的3%,乙方在合同签订当日支付履约保证金的2/3,在接到甲方入场通知书当日支付履约保证金1/3,履约保证金按工程款支付比例退还。第七条违约责任。1、2016年4月10日如因天气或其他原因无法进场开工，开工时间延迟超过两个月，甲方应无息退返所交保证金。2、如乙方自愿放弃项目，所交保证金归甲方所有。3、乙方在承包期间，出现①团队管理失控及有损公司整体形象、整体利益行为并不能收敛时；②管理不当或失职行为导致项目出现问题时。有以上行为之一时，乙方承担由此造成的经济损失。 2016年2月18日，博冠公司向泰政公司支付履约保证金200000元。2016年3月8日，博冠公司向泰政公司支付履约保证金1480000元。共计1680000元。 2016年3月1日，泰政公司向**支付预付款50000元。2016年3月15日，泰政公司（委托人甲方）与案外人**就涉案工程项目的合作事宜签订《建筑工程合作合同》，其中第八条约定双方的合作股权按照甲方与河南中崛建筑工程有限公司所签订的施工承包合同的工程量60万㎡折合,每㎡为1股,共60万股,其中:甲方占有:578571.4股,乙方占有:21428.6股,每1股的股金按280元计算,60万股共168000000元,甲方占有162000000元,乙方占有6000000元。A、甲方对乙方与发包方协商的（建筑工程施工合同）条款无异议，决定签订该合同并在签订本合同后，向乙方支付150000元（大写：壹拾伍万元整）。B、在甲方进入施工现场后的一星期内支付第二笔居间报酬1000000元。合同签订后，泰政公司向**支付预付款150000元。**向泰政公司出具收到居间费200000元收据。 2016年3月15日，泰政公司（乙方、施工方）与河南中崛建筑工程有限公司（甲方、发包方）签订《郑州航空港物流机场路基及路面硬化项目施工协议》，约定由河南中崛建筑工程有限公司授权泰政公司作为中国新郑国际物流港路基及地面硬化工程项目生产负责人，代表承包方同业主全面履行施工条款。工程量暂定为60万平方米，承包单价按每平米280元（不含税、不含管理费)据实结算，增加工程量双方协商另签协议。（如因物价涨幅超过国家标准，则双方协商调整差额)。履约保证金为合同价的1%，泰政公司在合同签订当日交付0.5%，入场当日付0.5%，履约保证金在入场施工4个月内全部退还。同日，泰政公司向河南中崛建筑工程有限公司支付1000000元工程保证金。 另查明，2016年4月19日，***博冠机电工程有限公司变更为***博冠市政工程有限公司。 庭审中，博冠公司主张解除与泰政公司之间的项目施工协议书，泰政公司同意放弃答辩期并要求当庭答辩并继续进行庭审，泰政公司同意解除协议，但不同意退还履约保证金。 一审法院认为，博冠公司与泰政公司签订的《项目施工协议书》是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应该按照合同约定全面履行各自的义务。现双方皆同意解除该协议书，根据合同法规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，博冠公司按照协议书约定向泰政公司账户转入履约保证金1680000元，且泰政公司亦无证据证明博冠公司存在违反协议约定的情形，因此泰政公司应按照合同约定及法律规定返还履约保证金。关于泰政公司称其与博冠公司之间是合伙关系，签订的《项目施工协议书》是合伙分工协议的辩称意见，因其提供的证据不足以证明双方之间系合伙关系，且博冠公司对此也不予认可，故一审法院对于该辩称意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除博冠公司与泰政公司于2016年3月8日签订的《项目施工协议》；二、泰政公司于判决书生效后十日内向博冠公司返还履约保证金1680000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费19920元，保全费5000元，合计24920元，由泰政公司负担。 二审中，泰政公司提供的证据有：1.东海县（2019）苏0722民初2047号案件在2019年5月13日的开庭笔录，证明：***出庭证明，当时由***介绍上诉人和被上诉人做这个工程，***明确说明双方是合伙关系，基于她的介绍才合伙承包。2.一审开庭后上诉人整理的证据目录，证明：双方是合伙关系。博冠公司认为：对于证据1，***是上诉人的会计，她与本案有利害关系，其还有款项在上诉人处要不来，受制于上诉人，不能证明双方出资额以及如何分工、分配，不能仅仅凭***的证言就否认双方之间存在承包关系。对于证据2，我方在一审已经发表质证意见，该证据不能证明双方是合伙关系。本院认为，上述证据均不能达到相关证明目的，不予采信。 本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。 关于上诉人泰政公司提出的上诉理由，经查，2016年3月8日，博冠公司与泰政公司签订《项目施工协议》，对履约保证金的支付与返还作出约定，博冠公司两次支付给泰政公司履约保证金共计1680000元，后工程未能如期开工，一审期间双方均同意解除协议，且泰政公司并无证据证明双方系合伙关系，也不能证明博冠公司存在违反协议约定的情形，因此泰政公司应按照协议约定及法律规定返还博冠公司已经支付的履约保证金。故对泰政公司提出的上诉理由，本院不予支持。 本院认为，上诉人泰政公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19920元（泰政公司已预交），由上诉人**港泰政建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　伟 审 判 员　　*** 审 判 员　　程　艳 二〇一九年十月二十一日 法官助理　　*** 书 记 员　　杨　慧 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。