杭州中庆建设有限公司、杭州山立混凝土有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）浙01民终8830号

上诉人杭州中庆建设有限公司（以下简称中庆公司）为与被上诉人杭州山立混凝土有限公司（以下简称山立公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初6816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人中庆公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判中庆公司支付货款3489504.33元，驳回山立公司关于支付违约金的诉讼请求；2、撤销一审判决第二、第四项，改判山立公司赔偿中庆公司（1）逾期供货损失人民币1093247.23元；（2）因混凝土在约定龄期未达到设计强度而给中庆公司造成的停窝工损失共计人民币2784000元、工程修复费用人民币204208元、质量检测费用人民币281636元；（3）因山立公司无法按计划供货导致中庆公司另行采购造成的采购差价损失人民币118284.42元；以上合计人民币4481375.65元；3、本案一、二审诉讼费用由山立公司承担。事实和理由：一、三份《补充协议》并非双方真实意思表示，中庆公司是基于山立公司的胁迫才签署了上述补充协议。双方于2016年3月7日签署了《商品混凝土销售合同》（以下简称《销售合同》），根据开工通知书的要求，案涉工程拟于2016年11月开工，山立公司2016年10月14日向中庆公司寄送《调价函》，要求将商品混凝土价格按合同结算价另加20元每平方米。迫于开工压力，中庆公司被迫与山立公司于2016年11月20日签署《补充协议》。后一方面迫于工程进度压力，一方面因山立公司未按照销售合同约定及时供货拖延施工计划的事实胁迫，中庆公司被迫与山立公司再次签署了日期倒签的《补充协议》，约定了对山立公司极为有利的付款方式，协议签署后，山立公司开始恢复供砼。2017年9月14日，山立公司再次向中庆公司发函要求每方混凝土另加25元结算，出于施工节点对于混凝土的需求不能停的要求，中庆公司再次被迫签署了山立公司提供的日期倒签的《补充协议》，约定在原合同以及2016年11月20日签订调价协议的基础上，混凝土价格每平方立米另加25元进行结算。中庆公司就案涉工程预计向山立公司支付的货款占工程总造价的9.5%，施工总包方往往在《建设工程施工合同》签署后即开始寻觅可以长期稳定供货的混凝土供应商，为之后的开工做准备，这也合理的解释了案涉《商品混凝土销售合同》签署的时间比案涉工程开工报告确定的时间要早近8个月，目的就是为了让混凝土材料供应商可以有足够的时间备货、确定生产计划，以保障工程开工后的供应量和供应速度。本案山立公司分别在开工前、中庆公司按计划赶工为领取发包人工程款的关键节点、中庆公司对混凝土有大量需求为满足施工计划要求的节点提出“价格上浮”“提前支付货款”以及“不满足上述要求即威胁无法及时供砼”等不合理要求，是笃定中庆公司在上述几个节点无法临时更换混凝土供应商，中庆公司本着为工程负责的态度，只能先同意山立公司要求的霸王条款。因此，原审法院认定三份《补充协议》系双方真实意思表示，并按照《补充协议》约定判决，系基本事实认定错误。二、一审法院未查明中庆公司与山立公司通过函件就混凝土质量问题、迟延供货问题进行沟通系遗漏了本案重要的基本事实，中庆公司一直就混凝土质量问题与山立公司进行沟通，山立公司消极不回应才导致双方就货款结算无法达成一致意见，中庆公司不存在违约故意，一审法院关于违约金金额认定没有事实和法律依据。（一）中庆公司一直积极的就混凝土供货延误问题、质量问题与山立公司进行沟通，山立公司一直消极应对，不予理睬。自山立公司向案涉工程供应混凝土以来，山立公司分别于2016年10月14日、2017年4月17日、2017年9月14日向中庆公司寄送关于调价、提前支付货款的函件，上述函件中庆公司均已收到并给予回复。中庆公司以山立公司寄送地址为准，结合项目联系人微信内确认的信息，向山立公司提供的地址寄送了《要求调价的函》《关于混凝土供应的函》《回复调价的函》《关于混凝土供应的函》《关于混凝土供应的函》《关于混凝土供应产品质量的函》《关于6区块顶板混凝土供应产品质量的函》《关于混凝土供应的函（底板）》《关于混凝土供应的函》2封、《关于混凝土供应产品质量的函》2封、《关于混凝土回弹的函》2封、《关于混凝土供应产品质量的函》2封，最后一封于2018年11月19日寄送。梳理中庆公司与山立公司往来函件信息，山立公司除了要求调价、支付货款态度十分积极，对于中庆公司要求改进产品质量、参与现场勘查、积极配合住建局关于质量检查的函等均采取了漠视的态度，尤其在2018年5月25日余杭区住建局出具《限期整改通知书》后，山立公司直接采取拒收中庆公司寄送来的任何函件。中庆公司不可能拟好函件仅仅是为了放在项目处备案留底，每一封向山立公司出具的函件均是通过顺丰速运的快递方式寄出，山立公司出于逃避承担商品质量的角度出发，采取拒收的方式，不能作为认定中庆公司未将函件送达的抗辩事由。中庆公司是按照山立公司提供的邮寄地址，且与山立公司向中庆公司寄送函件的面单核以后才将函件交付快递公司寄送，且中庆公司已提供邮件物流跟踪记录和邮寄凭证，但一审法院认为上述材料不能作为函件已送达给山立公司的事实认定错误。（二）因中庆公司与山立公司就延误供砼造成的损害赔偿金额和商品质量问题导致的损害赔偿未达成一致意见，中庆公司不存在违约的主观故意。根据《销售合同》第四条第6项约定：供方应在混凝土龄期到达后三天内提供已供商品混凝土的《预拌混凝土出厂质量证明书》，在每次供货后28天提交试验报告单，若供方延迟交付的，需方有权暂停支付货款，直至交付《预拌混凝土出厂质量证明书》和试验报告单为止。截至一审期间，山立公司仍未提供试验报告单，因此，中庆公司迟延支付货款不构成合同约定的违约行为。故双方未结清价款，中庆公司并无拖延付款的主观故意，且在一审中中庆公司也直接认可尚欠山立公司货款人民币3488504.33元的事实，不存在故意违约，无需承担迟延付款的违约责任。三、一审法院认为中庆公司因山立公司无法按时供砼而向杭州申华混凝土有限公司（以下简称申华公司）采购部分混凝土应急而产生的差价损失与山立公司无关系事实认定错误，中庆公司向申华公司采购混凝土以至采购成本增加是因为山立公司产能无法满足工程施工要求且未按合同约定采取补救措施。山立公司随意违背契约精神任意调价，且在整个项目施工过程中，不时延迟供货，或以各种借口拒绝供货，以达到自己涨价提前收款的目的，为了案涉项目按计划施工，自2016年合作开始以来，中庆公司对于山立公司的违约行为均无法采取有效措施进行制约，案涉工程自2018年6月开始，每月用砼量将至1000方量左右，但自8月开始山立公司供砼量骤降至285方量，9月供砼量仅为73方量，直至11月，山立公司才恢复正常的供砼量，当月供应量为1550方量。山立公司供砼量已完全无法满足工程施工的需求，因此，中庆公司及时找到申华公司临时为9月和10月的施工计划供砼，因临时采购，双方约定采购价额按照市场价格执行，9月和10月期间，中庆公司临时向申华公司采购救急混凝土共计1573方量。在工程主体结构即将完工的重要节点，山立公司的供应量远不能满足中庆公司的施工需求，且山立公司又未依据合同约定及时采取补救措施，未以书面方式提早通知中庆公司无法供砼，若中庆公司不自行谋求补救措施，损失将会无限扩大。因此，山立公司违反销售合同约定无法及时供砼，且未及时采取补救措施，已经构成了严重的违约行为，应该承担因此给中庆公司造成的采购差价损失。四、山立公司迟延供货、威胁拒不供货并不仅仅发生在2017年11月至12月期间，自2016年双方签署销售合同以来，山立公司供货不及时、时供时断贯穿于案涉工程施工全过程，结合中庆公司于2017年11月13日、12月5日、12月21日向山立公司寄送的函件内容，山立公司仅在11月与12月就存在15次未按计划约定供砼事实。杭州城市建设监理有限公司2017年11月10日出具的《第三十九期监理例会会议纪要》第四项建设单位要求列明：“下周内混凝土浇筑区域较多，鉴于目前混凝土厂家供应脱节、较慢等实际情况，建议总包考虑增设或更换砼厂家。”2017年11月27日出具的《第四十一期监理例会会议纪要》第四项建设单位要求列明：“根据施工合同与补充协议，在12月31日前地下室要全面结顶，还有12块板要完成施工，平均三天浇筑混凝土一次。同时12月份周边水泥厂生产企业实施冬季错峰停产，对施工进度产生严重影响，施工项目部要采取措施确保进度同时寻求公司的支持。”山立公司未依据销售合同约定按时足量交付商品混凝土构成了严重的违约行为。因山立公司延误供货，直接导致中庆公司的管理成本增加，资金垫付损失、设备租赁期延长的租金损失、劳务人员待工的工资垫付损失，山立公司于2017年11月至12月延误供砼天数合计为32天，因延误供砼给中庆公司造成工程款垫付资金损失、设备租赁租金、劳务人员待工补贴、管理成本等损失合计人民币1093247.23元。五、山立公司的混凝土未达到设计强度导致案涉工程工期停滞两个月等待检测，给中庆公司造成巨大的财产损失是客观事实。余杭区质检站委托方汇公司、广益公司对案涉工程分别以回弹法、钻芯法方式对混凝土抗压强度进行检测，结果显示案涉工程2#楼、4#楼多处混凝土抗压强度小于设计强度等级。因此，2018年5月25日，余杭区住建局下发余建质（2018C）第001号《限期整改通知单》，要求委托有资质的检测机构批量检测。根据整改要求，鑫湖公司委托求是公司对2#楼、4#楼的混凝土构件按照回弹法进行检测，经求是公司检测，2#楼、4#楼的混凝土构件均符合设计强度等级要求，既有结构施工质量合格。自余杭区住建局下发整改通知至求是公司出具合格的检测报告期间的2个月，中庆公司未能按照施工计划进入到下一道工序。依据《销售合同》约定，山立公司提供的商品混凝土应符合《预拌混凝土》GB/T14902-2012）以及《混凝土强度检验评定标准》GB/50107-2010）的要求，即混凝土强度的龄期为28天，但山立公司提供的用于案涉工程2#、4#楼的混凝土在28天未达到设计强度要求，这是因为混凝土强度增加分为前期强度增加和后期强度增加，山立公司为了节约成本，减少水泥的用量，掺入一些活性材料抵水泥用量，造成混凝土前期强度增加缓慢，而后期强度再慢慢增加，迟于28天才达到设计强度要求。对比强度等级C30的杭州富阳华冠混凝土有限公司（以下简称华冠公司）与山立公司提供的预拌混泥土原材料配合比的数据对比，可以看出，山立公司向案涉工程提供的混凝土原材料配比的标准较低。依据方汇公司、广益公司的鉴定结论，检测范围包括1-6#楼、S1-S4楼、L1楼（垃圾回收站）、、地下室，但检测结果显示仅有**楼4#楼多处不符合设计强度等级，其他楼栋均达到设计强度等级。中庆公司安排施工现场负责混凝土施工工艺的班组为同一批人，不存在施工人员替换或施工工艺操作规程不同的情况，而山立公司提供的混凝土批次并不是同一批次，质量标准不一，山立公司向案涉工程的2#、4#楼提供了不符合设计龄期的混凝土，导致了上述两栋楼栋在28天内未达到设计强度，从而直接导致了案涉工程2个月的期间无法进入到下一道工序，给中庆公司造成了巨大的损失。山立公司应赔偿中庆公司在此期间合计人民币3269844元全部损失。综上，请求改判支持中庆公司全部上诉请求。

被上诉人山立公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法取维持原判，驳回中庆公司全部上诉请求。一、三份《补充协议》系双方经协商后基于真实意思表示所签署的，合法有效。山立公司于2016年10月14日和2017年4月17日的发函，是出于原材料价格上涨等实际情况，与中庆公司协商供砼价格，最终违成的补充协议也是出于双方自愿，不存在胁迫，如果中庆公司不同意调整价格，完全可以依《销售合同》追究山立公司的违约责任，不可能出现被胁迫的情况。中庆公司上诉状中提出的寻找供砼企业需要长时间筹备，短时间内无法更换，导致被迫接受山立公司的多次调价要求，签署霸王条款，没有任何依据，且与事实不符，中庆公司所谓的开工8个月前就寻找混凝土供应商，事实上是中庆公司自身原因导致实际开工比预计的晚了8个月，供砼时间也往后推延8个月。二、中庆公司拖延拒付货款构成违约，所谓质量问题的借口不属于有效的抗辩理由。1、山立公司供砼质量合格，不存在质量问题。根据《销售合同》约定，案涉混凝土的质量验收应以交货时的取样检测结果为依据，而山立公司交货时的混凝土现场取样检测结果均合格，且中庆公司在约定期间内未提出质量异议，所以中庆公司关于混凝土存在质量问题的意见缺乏事实依据，以此为由拖延拒不支付货款不成立。2、中庆公司以山立公司未提供试验报告单为由，主张不应承担逾期付款的违约责任也没有事实依据。该条款所指的试验报告单就是混凝土现场取样试块的检测报告，即在取样后28天出的强度检测报告。一审中中庆公司自己向法庭提交了所有检测报告，且均证实试块检测合格。退一步讲，如果中庆公司认为混凝土存在质量问题，根据《销售合同》约定，在双方不能达成共识的情况下，可以请双方共同认可的质量监督部门进行分析和鉴定，或向法院提起诉讼，而不是拖延付款，但中庆公司不仅未提起过诉讼，而是持续要求山立公司供砼直至工程结束。如果确如中庆公司主张的混凝土存在质量问题，怎么可能还会维续要求山立公司供砼？三、山立公司均按中庆公司的需求供砼，每月供砼数量有变化是由中庆公司自身项目需求所决定的，与山立公司无关。中庆公司曾另行向其他混凝土企业采购混凝土的情况，山立公司并不知情，中庆公司要求山立公司赔偿另行采购的差额损失缺乏事实和法律依据。四、中庆公司主张2017年11月至12月期间山立公司迟延供货32天的情况不属实，没有事实依据。中庆公司一审提交微信记录用于证明山立公司延误供砼，但山立公司已质证过程中就已经提出过，联系单是中庆公司单方填写的，包括上面的落款时间，中庆公司在填写联系单后并不是第一时间通知山立公司，而是自己就耽误了几天时间，部分联系单还存在事后涂改导致真实性无法认定，所以中庆公司以所谓联系单统计的迟延供货32天不准确，而且中庆公司也无法举证真实的情况，因此，一审法院酌情认定4万元的延误损失并无不当。中庆公司主张的工程款垫付资金损失，也就是中庆公司和建设单位的工程款结算情况，这是由两方自行协商确定，且受多方面因素影响，山立公司并不知情，也和山立公司无关。设备租赁损失、劳务人员等管理成本损失，也没有事实依据。中庆公司提供的证据材料是单方制作，不能证明与山立公司的供砼有任何必然的关联。

山立公司向一审法院提出诉讼请求：1、中庆公司向山立公司支付货款3489504.33元；2、中庆公司向山立公司支付违约金（暂计算至2019年6月30日的违约金为253683.35元，2019年7月1日起的违约金以3489504.33元为基数按照银行同期贷款利率4倍的标准计算至货款清偿之日）；3、本案诉讼费用（含保全费）由中庆公司承担。 中庆公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1、山立公司赔偿中庆公司逾期供货损失1079049元；2、山立公司赔偿中庆公司因混凝土质量问题造成的各项损失2784000元；3、山立公司承担质量检测费用281636元；4、山立公司承担因混凝土质量问题产生的工程修复费用204208元；5、山立公司赔偿中庆公司另行采购造成差价损失118284.42元；6、本案诉讼费用、保全费用由山立公司承担。

一审法院经审理认定：2016年1月8日，中庆公司（承包人）与鑫湖公司（发包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定：由中庆公司承包鑫湖公司承建的余政储出（2015）53号地块项目施工图范围内的土建工程、安装工程、景观市政、园林等所有内容；工期720天（暂定）；因承包原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为工期延误按合同总价的万分之一/天处罚，上限为总额不超过合同价款的2%。 2016年3月7日，中庆公司（需方，甲方）与山立公司（供方，乙方）签订一份《商品混凝土销售合同》（简称《销售合同》），约定：需方因承建余政储出（2015）53号地块项目需供方提供商品混凝土；第一条商品混凝体品种、规格、数量及价格：商品混凝土品种和规格为C15-C45（包括水下砼），暂定数量为7万方，单价按当月杭州市信息价下浮19%，合同总价暂定为约2100万元；最终结算数量以现场收料单及结算单数量为准，单价未包括其他添加剂及特殊技术要求费用；第二条合同履行方式：1、需方应在浇筑前1天通过书面、电话、传真、手机短信、电子邮件等有效方式向供方通知供货计划，说明供货时间、数量、技术要求、浇筑部位及浇筑方式等；……由需方指定的现场收货人员（此处空白）负责收货，并有需方填开收料单，交货数量以经两位收货人员签字的收料单为准，收货人员仅限对交货数量进行核对确认，无权对合同内容进行变更，收料单上记载的数量作为结算参考依据，其他变更合同约定的记载（如单价等）无论需方是否签收都不作为结算依据；供方于次月月初持有效收料单至需方项目部与需方指定人员郑秀清核实上月供货数量并签署结算单，供货完毕后，供方应持每月结算单与需方就总货款进行结算，无论每月结算方还是最终结算单的数量都需加盖需方项目章后方生效；……第四条质量标准、交货地点及验收方法：1、供方提供的商品混凝土应符合《预拌混凝土》（GB/T14902—2012）及《混凝土强度检验评定标准》（GB/50107—2010）的要求，若有最新标准，以要求严格者为准；2、交货地点：余政储出（2015）53号地块项目中庆建设项目部施工现场；3、商品混凝土送货到现场后，需方应对坍落度当场进行检测，并按规定留置试件和养护；4、如需方对产品质量有异议应书面提出，对坍落度的异议可在交货时提出，对混凝土强度的异议可在28天强度检测报告出来后7日内提出，混凝土的标养试块7天强度应保证在70%以上；5、供方在接到需方书面异议后，应及时与需方共同确认质量问题并提出处理方案给予解决，当供需双方不能达成共识时，则请双方共同认可的质量监督部门进行分析和鉴定，经质量监督部门分析、鉴定，若确定系供方责任的，则由供方按照合同第六条约定承担违约责任；6、供方应在混凝土龄期到达后三天内提供已供商品混凝土的《预持混凝土出厂质量证明书》，在每次供货后28天提交试验报告单，若供方延迟交付的，需方有权暂停支付货款，直至交付《预拌混凝土质量证明书》和试验报告单为止；……第五条结算方式及付款方法：……3、a供方先行垫资到±0.00结构做平（含土方、围护、桩基础工程），支付±0.00以下部分已供混凝土的30%，（2017年春节前支付至50%）；b全部楼幢结构完成±0.00以上50%，支付至±0.00以下已供混凝土的60%；c全部楼幢主体结构结顶后支付至±0.00以下已供混凝土的75%；其±0.00以上部分双方按实际自然月对账，次月底前支付上月所供商品砼结算金额的75%；全部楼幢主体结构结顶后8个月内，支付至总结算价的85%；全部楼幢主体结构结顶后16个月内付清余款，最迟需方应于2019年春节前付清全部砼款；……第六条违约责任：1、需方未按合同约定付款超过半个月的，经书面催讨给予需方15天宽限期仍未支付的，需方应于宽限期结束之次日起就未付部分款项按银行同期贷款利率支付利息，但供方无权停止供混凝土或终止合同；如逾期超过30天未付，供方有权停止供货，需方并承担银行同期贷款利率4倍的违约金；2、由于商品混凝土质量不合格导致需方停工、窝工、返工的，由供方承担检测费用，赔偿需方停工、窝工、返工损失，并承担由此给需方造成的全部经济损失，如造成工期延误的，供方还应赔偿需方因工期延误造成的损失，需方并有权解除合同；3、因供方原因（除市场产生不可抗拒原因外）造成工程停工和延误，由供方承担由此给需方造成的经济损失。 2016年11月20日，中庆公司（需方）与山立公司（供方）签订一份《补充协议》，约定：商品混凝土价格自2016年12月1日开始，各标号砼价格按杭州市信息价下浮17%结算；其他条款仍按原合同执行，本协议与原合同具有同等法律效力。 2017年7月8日，中庆公司（甲方）与山立公司（乙方）签订一份《补充协议》，约定：乙方供砼至2017年春节前，甲方付已供桩基混凝土款的50%；供砼至±0.000平或50000立方米，付已供砼款的50%（如在2018年春节前供砼未达到50000立方米，按已供砼款实际支付50%）；以后当月砼款在次月支付70%，依此类推；主体结构完成1/2或供砼至65000立方米，次月付±0.000以下货款的70%；在主体结顶后付至总货款的80%主体结顶6个月付至总货款的90%，主体结顶12个月付清；甲方应于2019年1月26日前付清全部货款。 2017年9月13日，中庆公司（甲方）与山立公司（乙方）签订一份《补充协议》，约定：从2017年9月15日开始至2017年10月31日止，在原合同及2016年11月20日签订调价协议的基础上，混凝土价格每立方米另加25元进行结算；原合同其他条款保持不变。 自2016年3月至2019年6月期间，山立公司陆续向中庆公司供货。其中2017年11月至2017年12月期间，山立公司多批次货物存在迟延交货的情形，少则1天，最多12天。 中庆公司对山立公司交付的各批次混凝土进行试块取样。鑫湖公司委托方汇公司对试块混凝土立方体抗压强度进行检测。试块检测结果为混凝土强度合格。 余杭区质监站委托方汇公司对余政储出（2015）53号地块1-6#楼、S1-S4#楼、L1#楼（垃圾回收站）、、地下室按照回弹法检测混凝土抗压强度钢筋保护层厚度、楼板厚度、钢筋配置进行抽检，检测结果显示2#楼、4#楼多处混凝土抗压强度小于设计强度等级。余杭区质监站委托广益公司对余政储出（2015）53号地块1-6#楼、S1-S4#楼、L1#楼（垃圾回收站）、、地下室按照钻芯法检测混凝土抗压强度2018年5月25日，余杭区住建局向鑫湖公司出具余建质（2018C）第001号《限期整改通知单》，载明：该局在余政储出（2015）53号地块1-6#楼工程检查中，发现在施工质量方面存在问题，要求立即整改，其中包括混凝土强度不符合要求，需委托有资质的检测机构批量检测，检测方案报余杭区质监站登记，检测结果视情况作进一步处理。 2016年11月28日，案涉工程开工。2018年6月5日，案涉工程完成主体结构施工。 2018年7月，鑫湖公司委托求是公司对2#楼、4#楼的混凝土构件强按照回弹法进行检测，经检测2#楼、4#楼的混凝土构件强度均符合设计强度等级要求，既有结构施工质量合格。 2016年3月至2019年6月期间，山立公司为中庆公司提供混凝土86235.30立方米，总货款为33863064.52元。中庆公司已付款共计30373560.19元。

一审法院认为，山立公司与中庆公司签订的《销售合同》及三份《补充协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方均应按约履行。本案争议焦点在于：（一）山立公司交付的商品混凝土质量是否符合合同约定。（二）山立公司是否存在供货延误，若确有存在该情形，逾期供货损失如何确定。 关于焦点一，中庆公司依据相关检测机构使用回弹法、钻芯法对工程混凝土检测时的检测结果主张山立公司提供的混凝土质量不合格。对此一审法院，山立公司与中庆公司签订的《商品混凝土销售合同》中就商品混凝土的质量标准和验收方法作出明确约定，即“供方提供的商品混凝土应符合《预拌混凝土》（GB/T14902—2012）及《混凝土强度检验评定标准》（GB/50107—2010）的要求，若有最新标准，以要求严格者为准；商品混凝土送货到现场后，需方应对坍落度当场进行检测，并按规定留置试件和养护；如需方对产品质量有异议应书面提出，对坍落度的异议可在交货时提出，对混凝土强度的异议可在按28天强度检测报告出来后7日内提出”。可见，对于案涉商品混凝土的质量验收应以交货时的取样检验结果作为依据，取样及检测应按照对应的标准进行，只有按照该标准的取样检测结果才可作为判断案涉商品混凝土质量的有效依据。中庆公司所依据的检测结果不符合合同约定及相应国家标准规定的检材及检测方法，且山立公司提供是预拌混凝土，需要进行配组、浇筑、振捣、养护等一系列施工，最终成型为工程混凝土，工程混凝土的质量受前述一系列施工因素影响，即便工程混凝土存在质量问题，亦不能直接推导出预拌混凝土存在质量问题。现有证据显示，山立公司提供的商品混凝土进行了试块检测，检测结果均合格，且中庆公司并未在供货后合同约定的期间内提出过质量异议，故应认定案涉商品混凝土不存在质量问题。故中庆公司要求山立公司赔偿因混凝土质量问题造成的各项损失、承担质量检测费用及因质量问题产生的工程修复费用的诉请，缺乏依据，不予支持。 山立公司向中庆公司提供了商品混凝土，中庆公司理应按约支付货款。山立公司向中庆公司提供的商品混凝土总价值为33863064.52元，扣除中庆公司已支付的30373560.19元，中庆公司尚欠货款3489504.33元，该款项中庆公司应予支付。故山立公司要求中庆公司支付货款3489504.33元的诉请，合法有据，予以支持。 关于山立公司主张的逾期付款违约金。根据双方签订的《补充协议》约定，在主体结顶后付至总货款的80%，主体结顶6个月付至总货款的90%，2019年1月26日前付清全部货款。山立公司主张违约金按照合同约定的银行同期贷款利率的四倍计算明显过高，中庆公司对此亦进行了抗辩，一审法院酌情调整为年利率9%。经分段计算，暂算至2019年7月8日违约金为113076元，自2019年7月9日起至货款之日止的违约金以未付货款为基数按年利率9%的标准另行计付。 关于焦点二，根据双方签订的《销售合同》约定，中庆公司应在浇筑前1天通过书面、电话、传真、手机短信、电子邮件等有效方式向供方通知供货计划，说明供货时间、数量、技术要求、浇筑部位及浇筑方式。现有证据显示，2017年11月至2017年12月期间，山立公司存在多批次迟延交货的情形，少则1天，最多12天。考虑延误货物的数量、金额、延误时间以及延期供货可能带来的影响，一审法院酌情确定逾期供货违约金40000元。 关于中庆公司主张的另行采购的差价损失，现无证据证明山立公司存在拒不供货的情形并给中庆公司造成该损失，中庆公司的该诉请，依据不足，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、中庆公司于判决生效之日起十日内支付给山立公司货款3489504.33元，并支付逾期付款违约金113076元（暂算至2019年7月8日），自2019年7月9日起至货款付清之日止的违约金以未付货款为基数按年利率9%的标准另行计付；二、山立公司于判决生效之日起十日内支付给中庆公司逾期供货违约金40000元；三、驳回山立公司的其他诉讼请求；四、驳回中庆公司的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费36746元，保全费5000元，合计41746元，由山立公司负担1567元，由中庆公司负担40179元，反诉案件受理费21269元，保全费5000元，合计26269元，由山立公司负担235元，由中庆公司负担26034元。 二审期间，中庆公司向本院提交下列新的证据：第一组证据，证据1，余政储出（2015）53地块第三十九期监理例会会议纪要，证据2，余政储出（2015）53地块第四十一期监理例会会议纪要，欲共同证明：建设单位证实山立公司于2017年11月-12月存在延误供货的事实。第二组证据，证据3，山立公司与中庆公司往来函件，证据4，中庆公司向山立公司寄送函件的邮寄面单，欲共同证明：山立公司与中庆公司互寄文件快递的事实。第三组证据，证据5，山立公司混凝土配合比通知单，证据6，华冠公司混凝土配合比通知单，欲共同证明：山立公司供应的混凝土存在偷工减料导致混凝土在规定龄期未达到设计强度。第四组证据，证据7，客户收付款入帐通知，证据8，浙江增值税普通发票，证据9，违约罚款收据，欲共同证明：因山立公司逾期供应混凝土，导致中庆公司工程进度延误，中庆公司直至2018年1月1日才收到地下室结顶的工程进度款人民币20535754.42元，且因进度延误，中庆公司被建设公司罚款人民币20000元的事实。山立公司对中庆公司的提交的证据质证如下：对第一组证据的三性均有异议，该组证据从形式上看是一个多方单位参与的会议，但事实上只有一个单位落款盖章，其他单位都没有签字盖章，即使该组真实，也是中庆公司内部的情况，山立公司并不知情，与山立公司无关。事实上，山立公司一直按照中庆公司的要求供货，这也证明中庆公司对山立公司供货的情况及产品质量也是认可的。第二组证据：对函件的三性均不认可；对山立公司发给中庆公司的函件，因并非原件不予认可；从内容看，是山立公司因为原材料价格上涨和中庆公司协商，不存在所谓的胁迫，且事实上也签订了补充协议，对于三份补充协议，在一审中中庆公司也均是认可的，从未否定过补充协议是其真实的意思表示。对其余的函件的真实性有异议，三性也不认可。且这些函件山立公司没有收到过，可能有部分收到过，但是因为时间久了，也找不到了，所以现在也无法区分。但即使收到了这些函件，也不能证明中庆公司主张的混凝土存在质量问题。对第三组证据：对山立公司的混凝土配合比通知单的真实性认可，对富冠公司的混凝土配合比通知单的三性均不认可，对该组证据的证明目的不认可。一审中，中庆公司已经向法庭提交了案涉混凝土的历次检测报告，均显示合格。第四组证据：银行入帐通知、浙江增值税普通发票、违约罚款收据，对银行入帐通知的真实性认可，对收款收据无法核实其真实性；对该组证据的证明目的不认可，从证据的内容看，是中庆公司和建设单位之间的工程款的结算情况，山立公司不知情。

本院认为，山立公司与中庆公司签订的《销售合同》及三份《补充协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。中庆公司上诉提出其系被山立公司胁迫才签订了三份《补充协议》，但未提出任何证据证明其主张，且与其一审中的意见相矛盾，本院不予采纳。综合上诉人的上诉理由和被上诉人的辩称意见，本院认为，本案争议焦点有二，一是山立公司交付的商品混凝土质量是否符合合同约定，二是原判酌情确定的山立公司支付逾期供货违约金40000元是否恰当。 关于焦点一，《销售合同》就商品混凝土的质量标准和验收方法作出明确约定，即“供方提供的商品混凝土应符合《预拌混凝土》（GB/T14902—2012）及《混凝土强度检验评定标准》（GB/50107—2010）的要求，若有最新标准，以要求严格者为准；商品混凝土送货到现场后，需方应对坍落度当场进行检测，并按规定留置试件和养护；如需方对产品质量有异议应书面提出，对坍落度的异议可在交货时提出，对混凝土强度的异议可在按28天强度检测报告出来后7日内提出”。可见，对于案涉商品混凝土的质量验收应以交货时的取样检验结果作为依据，取样及检测应按照对应的标准进行，只有按照该标准的取样检测结果才可作为判断案涉商品混凝土质量的有效依据。山立公司提供的商品混凝土进行了试块检测，检测结果均合格，且中庆公司并未在供货后合同约定的期间内提出过质量异议。另外，山立公司提供是预拌混凝土，仍需进行配组、浇筑、振捣、养护等一系列施工，最终成型为工程混凝土，工程混凝土的质量受前述一系列施工因素影响，即便工程混凝土存在质量问题，亦不能直接推导出山立公司的预拌混凝土存在质量问题。现中庆公司依据相关检测机构使用回弹法、钻芯法对工程混凝土检测时的检测结果主张山立公司提供的混凝土质量不合格，不符合合同约定及相应国家标准规定的检材及检测方法，对其上诉理由本院不予采纳。中庆公司以山立公司的商品混凝土存在质量问题造成中庆公司停工窝工损失、质量检测费用、工程修复费用等各项损失，亦依据不足，本院不予支持。中庆公司迟延支付货款，其行为已构成违约，应支付逾期付款违约金，中庆公司以不存在违约的主观故意为由提出不支付逾期罚款违约金的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院亦不予采纳。 关于焦点二，原判已经认定，山立公司在2017年11月至2017年12月期间存在多批次迟延交货的情形，少则1天，最多12天，已构成违约；考虑延误货物的数量、金额、延误时间以及延期供货可能带来的影响，一审法院酌情确定山立公司支付逾期供货违约金40000元。现中庆公司主张山立公司延误供砼天数合计为32天并据此主张因山立公司延误供砼给中庆公司造成工程款垫付资金损失、设备租赁租金、劳务人员待工补贴、管理成本等损失合计人民币1093247.23元的依据不足，本院不予支持。中庆公司提出山立公司支付另行采购的差价损失，现无证据证明山立公司存在拒不供货的情形并给中庆公司造成该损失，中庆公司的该上诉理由亦依据不足，本院不予支持。 综上，上诉人中庆公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

对中庆公司提交的证据，本院认证为：第一组证据监理例会会议纪要2份、第四组证据银行入帐通知、浙江增值税普通发票、违约罚款收据，与本案事实认定无关，本院均不予采信。第二组证据本院予以确认，双方通过函件往来的形式进行沟通。对第三组证据的真实性本院予以确认，但中庆公司仅以山立公司与其他公司混凝土配合比不同证明山立公司的混凝土存在质量问题的证明目的本院不予认可。 二审期间，山立公司未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43235元，由杭州中庆建设有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　张 茂 鑫 审判员　王杨沁如 审判员　张　　蕊

书记员　陈 钦 丰