郧西鑫华房地产开发有限公司、十堰市天厦建筑有限公司等与建设工程施工合同纠纷执行裁定书

湖北省高级人民法院

执行裁定书

（2016）***8号

申请复议人（被执行人）郧西鑫华房地产开发有限公司。住所地：湖北省十堰市郧西县城关镇西安。

法定代表人***，该××董事长。

委托代理人**，湖北××律师事务所律师。

委托代理人丁苏秦，湖北××律师事务所律师。

申请执行人十堰市天厦建筑有限公司。住所地：湖北省十堰市郧西县。

法定代表人***，该××董事长。

委托代理人陆坚，湖北××为律师事务所律师。

委托代理人彭涛，湖北××为律师事务所律师。

申请复议人郧西鑫华房地产开发有限公司（以下简称鑫华公司）不服湖北省十堰市中级人民法院（以下简称十堰中院）于2015年10月14日作出的（2014）鄂十堰中执恢字第00003-3号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

执行法院认为，申请执行人十堰市天厦建筑有限公司（以下简称天厦公司）自愿将其对被执行人鑫华公司的债权，扣减经生效法律文书确定的案外人***对***的个人债务，用查封的房地产按照第三次流拍的保留价抵偿并过户给案外人十堰瑞能贸易有限公司（以下简称瑞能公司），不违反法律规定。在案件执行终结后，天厦公司向该院申请撤回执行申请，而该申请的真实性又未得到其法定代表人的认可，不予支持。鑫华公司的法定代表人***多次向该院要求抵偿其个人债权，湖北省郧西县人民法院请求协助执行亦为此，该院依据生效法律文书计算的抵偿金额符合法律规定，且事前已经征得***同意；抵债资产经三次拍卖流拍，后未能变卖，均足以说明其实际价值低于变卖保留价，价格鉴定是确定资产价格的依据之一，人民法院参照估价结合执行情况确定执行标的物的价值符合法律规定。鑫华公司的异议理由均不能成立。故作出（2014）鄂十堰中执恢字第00003-3号执行裁定，驳回鑫华公司的异议。

申请复议人鑫华公司申请复议称，十堰中院（2014）鄂十堰中执恢字第00003-3号执行裁定认定事实、适用法律错误，且违反了法定程序。1、瑞能公司并非申请执行人，十堰中院将抵债房地产裁定过户至瑞能公司名下违反法律规定，而且导致国家税收遭受损失。2、房地产估价报告已经超过一年有效期，抵债价值有变化，十堰中院依据已经失效的房地产估价结果报告来认定被执行人的房产价值，严重违反法律规定并损害我公司利益。3、郧西县人民法院已经在另案中裁定保全天厦公司申请执行鑫华公司的工程款，十堰中院将商铺裁定抵偿与上述裁定相悖；4、在***与***的民间借贷纠纷案尚未作出生效判决的情况下，十堰中院未经债权人***同意，擅自将***的债务抵销在此工程款中，严重损害了***的利益，属于违法行为；5、十堰中院将我公司房地产作价1494.74万元抵偿天厦公司债务，而天厦公司享有的债权为1301.553075万元，两者之间相差193.187万元，十堰中院在天厦公司未补交差价的情况下将（2014）鄂十堰中执恢字第00003-2号执行裁定送达天厦公司和瑞能公司，严重违法法律规定。6、天厦公司已经于2015年7月29日递交撤回执行申请书，十堰中院应当依法裁定予以准许。综上，请求撤销十堰中院（2014）鄂十堰中执恢字第00003-2号、（2014）鄂十堰中执恢字第00003-3号执行裁定。

本院查明，天厦公司诉鑫华公司建设工程施工合同纠纷一案，十堰中院审理后作出（2011）十民一初字第7号民事判决书，判令：一、解除天厦公司与鑫华公司于2008年8月8日签订的《建设工程施工合同》。二、鑫华公司于判决生效之日起三十日内向天厦公司支付工程款11988422.84元及利息（利息从2010年11月29日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率计算）。三、天厦公司在工程款11988422.84元范围内就东方明珠商住楼A、B、D栋工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。四、驳回天厦公司的其他诉讼请求。鑫华公司上诉后，本院经审理作出（2012）鄂民一终字第113号民事判决书，判令：一、维持十堰中院（2011）十民一初字第7号民事判决第二项、第三项；二、撤销十堰中院（2011）十民一初字第7号民事判决第一项、第四项；三、驳回天厦公司的其他诉讼请求。法律文书生效后，因鑫华公司未履行义务，天厦公司向十堰中院申请执行，十堰中院以（2013）鄂十堰中执字第00071号立案执行。

在执行过程中，十堰中院于2013年4月19日作出了（2013）鄂十堰中执字第00071号执行裁定，查封被执行人鑫华公司位于湖北省十堰市郧西县城关镇环城西路51号东方明珠房地产项目房号-101车库1599平方米，房号101商铺1267.95平方米，房号201商铺1267.95平方米的房产。同年11月8日，该院作出（2013）鄂十堰中执字第00071-2号裁定，以评估价2313.69万元为保留价拍卖上述房地产。经三次拍卖均流拍。2015年3月31日，天厦公司书面申请“1、同意接受经过三次拍卖后流拍保留价的房产；2、抵偿的房产扣除案外人***与***之间的债务后，剩余部分全部过户到瑞能公司名下”。其后，十堰中院于2015年5月7日召集天厦公司、鑫华公司及案外人***召开协调会，三方当事人对于抵偿本身均无异议，对抵偿数额未能达成一致意见，执行笔录记载***提出“把***和***二人借我的钱都清算之后，……剩余的部分我该支付给他的我会支付。”天厦公司表示***与***、***之间的债务纠纷已经生效判决确认的，可以在天厦公司对鑫华公司债权中扣减。同年5月15日，天厦公司出具情况说明，称“经向***核实，***与***之间不存在个人债权债务，也没有生效法律文书确认双方的债权债务关系。另外，两人之间个人债权债务也不能与申请人与被申请人之间的法人债权混为一体，故申请人对***的要求不予认可”。2015年7月6日，十堰中院作出（2014）鄂十堰中执恢字第00003-2号执行裁定：一、将鑫华公司所有的位于湖北省十堰市郧西县城关镇环城西路51号东方明珠房地产项目房号101商铺1267.95平方米，房号201商铺1267.95平方米的房地产作价1494.74万元，抵偿申请执行人天厦公司债务1301.553075万元及支付相关过户费用，并过户至天厦公司指定的瑞能公司名下。二、终结本院（2012）鄂民一终字第113号民事判决书的执行。2015年8月28日，鑫华公司提出执行异议，以“1、十堰中院将房地产过户给瑞能公司不符合法律规定；2、房地产估价报告已经超过一年有效期，抵债价值有变化；3、郧西县人民法院已经裁定保全天厦公司申请执行鑫华公司的执行款，十堰中院将商铺裁定抵偿与上述裁定相悖；4、十堰中院未经***同意擅自将***的债务抵偿，未经双方当事人同意，属于违法行为；5、天厦公司已经于2015年7月29日递交撤回执行申请书，十堰中院应当准许”为由，请求撤销十堰中院（2014）鄂十堰中执恢字第00003-2号执行裁定。其后，该执行异议由十堰中院作出执行实施裁定的合议庭审查并作出（2014）鄂十堰中执恢字第00003-3号执行裁定。

本院认为，首先，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百九十二条规定“被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或者管理的，退回被执行人。”该解释第四百九十三条还规定“拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。”据此，执行法院将抵债标的物裁定过户至案外人瑞能公司名下，没有法律依据，违反法定程序。其次，为防止异议审查人员先入为主，使得异议审查流于形式，以实现执行审查权对于执行实施权的监督，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条第三款明确规定“办理执行实施案件的人员不得参与相关执行异议和复议案件的审查”。而本案执行异议审查与执行实施系同一合议庭，严重违反法定程序。综上，十堰中院执行异议审查严重违反法定程序。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（四）项的规定，裁定如下：

一、撤销湖北省十堰市中级人民法院（2014）鄂十堰中执恢字第00003-3号执行裁定。

二、本案发回湖北省十堰市中级人民法院重新审查。

本裁定送达后即发生法律效力。

审判长*文

审判员*飞

审判员***

二〇一六年五月四日

书记员***