大冶市摩天建筑工程有限公司、襄阳市宇天顺公司建设工程施工合同纠纷执行审查类执行裁定书

湖北省襄阳市中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2020）鄂06执复102号

复议申请人（申请执行人）:大冶市摩天建筑工程有限公司（以下简称摩天公司）。住所地：大冶市东风路办事处大冶大道240-1-1-301号。

法定代表人：曹锐，该公司总经理。

被执行人:襄阳市***公司（以下简称***公司）。住所地：襄阳市春园西路现代城。

法定代表人:王庆，该公司总经理。

利害关系人：谭章宝，男，1971年12月2日出生，汉族，住湖北省枣阳市。

复议申请人摩天公司不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2020）鄂0691执异5号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

襄阳高新技术产业开发区人民法院（以下简称高新法院）在执行申请执行人摩天公司与被执行人***公司建设工程施工合同纠纷一案中，谭章宝对（2017）鄂0691执43号之二执行裁定提出书面执行异议称，请求撤销（2017）鄂0691执43号之二《执行裁定书》中追加谭章宝为本案被执行人的执行行为。事实与理由：贵院作出的（2017）鄂0691执43号之二《执行裁定书》认定：……2013年8月14日公司法定代表人变更为谭章宝，金冶矿产公司、叶勇、叶修琼均未实际出资，谭章宝出资后又抽逃资金。依据《中华人民共和国公司法》第二十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条、第十四条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条之规定，裁定追加谭章宝为本案被执行人。上述裁定无事实和法律依据，属认定事实错误。理由如下：1、2013年3月8日，襄阳金冶矿产有限公司、叶修琼、李光丽、***公司与谭章宝签订《抵押借款协议》，向谭章宝借款300万元，到期未还。叶修琼涉嫌合同诈骗，谭章宝于2015年9月17日提起控告，枣阳市公安局于2015年9月17日立案。2、叶秀琼于2013年8月21日向谭章宝承诺：本人叶秀琼，男，现年57岁，原***公司法定代表人，本人现将该公司法人和股权全部转给谭章宝，公司之前的一切债务全由本人承担，与谭章宝无关。转后公司产生的债务由法人谭章宝承担，与本人无关。此承诺及在工商部门变更法定代表人登记的行为视为债权转股权的行为。2018年9月11日，谭章宝已经不再担任该公司法定代表人身份，且已在公商部门变更登记。3、申请执行人摩天公司与被执行人***公司签订的《建设工程施工合同》，是2010年12月23日所签订，此合同的签订和支付保证金50万元的事实均发生在上述承诺及工商部门变更法定代表人登记行为之前。4、异议人谭章宝与***公司之间不存在认缴出资的行为，更不存在出资后又抽逃资金的行为。

高新法院查明，原告摩天公司被告***公司建设工程施工合同纠纷一案，该院于2016年7月14日作出（2016）鄂0691民初480号民事判决：解除原、被告于2010年12月23日签订的《建筑安装工程施工合同》；被告***公司返还原告摩天公司保证金500000元并自2016年1月26日起至本判决确定给付支付之日止按年息24%计算的违约金。判决生效后，因***公司未履行生效判决确定的返还义务，摩天公司向该院申请强制执行。执行过程中，该院于2017年11月14日作出（2017）鄂0691执43号之二《执行裁定书》，载明：“襄樊市金冶矿产有限公司、叶勇、叶修琼均未实际出资，谭宝章（实为谭章宝）出资后又抽逃资金。依据《中华人民共和国公司法》第二十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条、第十四条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条之规定，裁定如下：追加襄樊市金冶矿产有限公司、叶勇、叶修琼、谭宝章（实为谭章宝）为本案被执行人，并在本裁定生效之日立即向申请执行人摩天公司偿还保证金50万元及相应利息。逾期不履行上述义务，本院将依法强制执行。本裁定送达后立即发生法律效力。”谭章宝收到上述裁定后，遂以前述理由向该院提出执行异议，请求撤销（2017）鄂0691执43号之二《执行裁定书》。

高新法院认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”，第三十二条又规定：“被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉”。上述法律规定，对当事人申请追加被执行人的条件及被追加当事人的救济程序均作出具体规定。本案中，该院作出的（2017）鄂0691执43号之二《执行裁定书》，在追加谭章宝等人为本案被执行人的同时，载明“本裁定送达后即发生法律效力”，未告知其可依法提起执行异议之诉的权利，剥夺了谭章宝等人的救济权利，故该裁定违反法律规定，依法应予以撤销。异议人谭章宝请求该院撤销（2017）鄂0691执43号之二执行裁定的异议请求，符合法律规定，该院予以支持。至于其是否存在出资不实或者抽逃出资的行为，不影响其申请该院撤销该执行裁定的权利，故本案不予处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第二款，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条之规定，裁定撤销高新法院（2017）鄂0691执43号之二执行裁定。

摩天公司向本院申请复议称，请求撤销高新法院（2020）鄂0691执异5号执行裁定书，发回高新法院重新审查。事实与理由：一、高新法院作出的（2020）鄂0691执异5号执行裁定书违反法律规定。高新法院在审查该院作出的（2017）鄂0619执43号之二执行裁定书时发现该裁定书违法，应当按照《最高人民法院关于人民法院发现本院作出的诉前保全裁定和在执行程序中作出的裁定确有错误以及人民检察院对人民法院作出的诉前保全裁定提出抗诉人民法院应当如何处理的批复》第1条：“人民法院院长对本院已经发生法律效力的诉前保全裁定和在执行程序中作出的裁定，发现确有错误，认为需要撤销的，应当提交审判委员会讨论决定后，裁定撤销原裁定。”的规定，本案应由人民法院院长对本院已经发生法律效力的诉前保全和执行程序中作出的裁定，发现确有错误认为需要撤销的应当提交审判委员会讨论决定后，裁定撤销原裁定，另行作出新的裁定。但本案明显违反上述程序，只是组成合议庭进行审查，且没有作出新的裁定。故该裁定书违法。二、高新法院作出的（2017）鄂0619执43号之二执行裁定书认定事实清楚，证据确凿。（一）事实：1、2011年1月5日，叶修琼向***公司增资700万元，公司注册资金为1200万元。2、***公司于2013年3月8日向谭宝章借款300万元，到期未还，谭宝章于2015年9月17日控告，枣阳市公安局于2015年9月17日立案，但无结果。3、经在襄阳工商行政管理局查询获知，2013年8月14日，***公司的公司章程中确定谭章宝出资800万元。4、2013年8月21日，叶修琼承诺将在***公司的股权转让给谭章宝。5、谭章宝于2018年9月11日不再是***公司的法定代表人，但仍然是公司股东，占66.67%的股份。（二）理由：上述事实足以说明：第一、谭宝章与***公司的借款行为与股权转让行为是两个法律关系，民间借贷与股权转让没有法律关系。从谭章宝到公安机关报案的这一客观事实足以证明；第二、股权转让在前，承诺在后，该承诺是虚假承诺。从股权转让的日期及承诺书的日期可以证明；第三、谭章宝在接受股权后，没有向叶修琼转款800万元的证据。依据《最高人民法院关于民事执行中变更,追加当事人若干问题的规定》第17条：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”及第19条：“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，高新法院作出的（2017）鄂0619执43号之二执行裁定书所认定的事实是清楚的，证据也是充分的。综上所述，虽然高新法院作出的（2017）鄂0619执43号之二执行裁定书程序上有瑕疵，但是事实认定清楚、证据确凿。高新法院作出的（2020）鄂0691执异5号执行裁定书却明显违反法律规定。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第23条第一款规定：上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：……（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查。

本院经审查查明，高新法院认定的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。该《规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。该《规定》第三十二条规定，被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。本案中，高新法院（2017）鄂0691执43号之二执行裁定依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条规定追加谭章宝等人为本案被执行人，同时应当依据该《规定》第三十二条规定告知其可以自裁定书送达之日起十五日内，向高新法院提起执行异议之诉，但该执行裁定未予告知被申请人谭章宝等人权利救济途径。该情形属于执行程序存在瑕疵，并非执行行为违法或者案外人基于实体权利排除执行，不属于执行异议审查范围。高新法院应当通过执行监督程序撤销（2017）鄂0691执43号之二执行裁定，重新作出执行裁定并赋予当事人正确的权利救济途径。高新法院将本案作为执行异议审查违反了法定程序。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第四项之规定，裁定如下：

一、撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2020）鄂0691执异5号执行裁定；

二、发回襄阳高新技术产业开发区人民法院重新审查。

本裁定为终审裁定。

审判长　童　斌

审判员　李　化

审判员　王会光

二〇二〇年七月二十三日

书记员　胡曌华