3353江苏天向建设工程有限公司与宿迁中石油昆仑燃气有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省**市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏13民终3353号

上诉人（原审被告）：**中石油昆仑燃气有限公司，住所地**经济技术开发区开发区大道1号。

法定代表人：白宗成，总经理。

委托诉讼代理人：吴良辉、肖尔和，江苏大楚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江苏天向建设工程有限公司，住所地**经济技术开发区义乌精品街10-04。

法定代表人：朱向虎，董事长。

委托诉讼代理人：张杰，该公司员工。

委托诉讼代理人：张梦维，江苏律鼎律师事务所律师。

上诉人**中石油昆仑燃气有限公司（以下简称昆仑公司）因与被上诉人江苏天向建设工程有限公司（以下简称天向公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服**市宿城区人民法院（2015）宿城开商字第00423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人昆仑公司上诉请求：改判昆仑公司不需向天向公司支付中标保证金14万元、投标相关费用3.825万元。事实与理由：1.天向公司缴纳的中标保证金不是昆仑公司收取，而是**市公共资源投标管理办公室收取，且已经退还；2.天向公司支出的费用是基于其预投标的项目，无论中标与否都会产生，都是由投标人自行承担的。政府行为导致合同不能履行，属于不可抗力，由此造成的损失应由天向公司自行承担。

被上诉人天向公司二审辩称：1.昆仑公司未取得工程土地使用权、建设工程规划许可证导致合同无效，因此造成的损失应由昆仑公司赔偿；2.认可2016年9月下旬收到退回的保证金14万元。

天向公司向一审法院起诉请求：1.解除双方之间的涉案建设工程施工合同；2.昆仑公司支付天向公司中标保证金14万元及利息，为投标支出的费用7.6284元及利息（利息均自2014年4月14日起，按月利率2%计算至起诉实际履行之日止），并赔偿天向公司应得的利润损失20万元。

一审法院认定的事实：因经营建设需要，昆仑公司就其公司拟建的位于**经济技术开发区××北侧、乐冠食品西侧的生产调度指挥中心办公楼土建及安装项目（编号：SQ2014022648701）通过**市公共资源管理平台招标，天向公司对该项目进行投标，并最终以4987879.11元的价格中标。天向公司为投标于2014年4月14日缴纳了14万元的保证金，当月24日支出了26500元的招标代理费及工程交易综合服务费6750元。一审法院认为，一、天向公司和昆仑公司之间的建设工程施工合同有无成立及合同效力。合同以要约、承诺的方式订立，当承诺通知到达要约人时，承诺生效，此时合同即成立。昆仑公司就涉案工程对外招标，该行为应视为发出要约邀请。天向公司进行投标，应视为发出要约。昆仑公司及其招标代理机构发出中标通知书应视为发出承诺，天向公司已收到该通知书，且招投标也符合法定程序，因此承诺生效。虽然双方没有最终签订统一的合同文本，但在招投标文件中已经以书面的方式确定了工程名称、位置、施工范围、价格、质量标准、工期等实质性内容，涉案的建设工程施工合同已经成立。合同如果违反法律、法规的强制性规的，为无效合同。《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条规定，工程在开工前应该领取施工许可证，而在城市规划区的建筑工程应办理用地批准手续并取得规划许可证方可领取施工许可，可见国家对建设工程实施严格的调控和监督。另外，国家依法对土地进行管理，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法占有土地或改变土地用途。在没有办理用地批准手续情况下签订的建设施工合同，损害了国家对土地的规划和使用。涉案的建设工程施工合同，尚未取得土地使用权证、建设工程规划许可证，违反了法律、法规的强制性规定，该合同无效。二、昆仑公司是否应支付天向公司诉请的各项费用。合同无效的，有过错的一方应当赔偿对方因此遭受的损失。建设工程施工合同尚未履行，即因未取得土地使用权证、建设工程规划许可证而被确认无效。上述两证的申领义务人均为昆仑公司，昆仑公司在尚未取得上述两证的情况下，就通过**市公共资源交易中心对外招标。天向公司据此投标并中标，最终订立了无效的建设工程施工合同，过错应由昆仑公司承担，因此昆仑公司应承担天向公司所遭受的损失。

天向公司诉请的损失有：1.投标保证金，经昆仑公司确认因涉案项目的特殊性，天向公司已无法取得14万元保证金的退款，此款应视为天向公司的损失。2.为投标实施的相关费用合计7.6284万元，其中招投标代理费2.65万元、服务费6750元、做标费及装订费5500元，有票据佐证，一审法院予以确认。余款并无证据证明，也未得到昆仑公司的认可，故不予支持。3.利润损失20万元，该损失并非天向公司实际遭受的损失，因此不予支持。上述各项应赔偿的损失合计17.875万元。天向公司主张相应款项的利息，一审法院认为上述款项被占用期间，产生的利息损失应由昆仑公司承担。天向公司主张按2%/月的标准计算，该标准过高，一审法院调整为按中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率的标准计算。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、确认江苏天向建设工程有限公司与**中石油昆仑燃气有限公司之间通过招投标形式订立的有关**中石油昆仑燃气有限公司生产指挥中心办公楼土建及安装项目（项目编号：SQ2014022648701）的建设工程施工合同无效；二、**中石油昆仑燃气有限公司于判决生效之日起十日内赔偿江苏天向建设工程有限公司各项损失合计178750元及利息（①以140000元为基数，自2014年4月14日起；②以5500元为基数，自2014年4月20日起；③以33250元为基数，自2014年4月24日起，均按中国人民银行公布的金融机构同期同档贷款基准利率计算至实际履行之日止）；三、驳回江苏天向建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6353元，由江苏天向建设工程有限公司负担1970元、由**中石油昆仑燃气有限公司负担4383元。

二审中，昆仑公司称诉讼过程已经向天向公司退还了保证金14万元。天向公司认可于2016年9月下旬收到退还的保证金14万元。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院补充查明：2016年9月13日，昆仑公司向天向公司退还保证金14万元。

二审争议焦点为：1.中标保证金14万元的利息损失，应否由昆仑公司承担；2.昆仑公司未经政府批准取得规划许可证导致合同无法履行属于不可抗力的主张是否成立。

本院认为：一、《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中由下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”《中华人民共和国招标投标法》第十五条规定：“招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守本法关于招标人的规定。”国务院《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十一条规定：“已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。”本案中，1.因法律明确规定“招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜”，故招标人昆仑公司的招标代理机构**建威工程咨询有限公司，在昆仑公司委托的范围内办理招标事宜的行为后果，应当由委托人昆仑公司承担；即**建威工程咨询有限公司向天向公司收取、返还保证金的行为后果，均应由昆仑公司承担。2.昆仑公司隐瞒未取得规划许可证的事实，通过**市公共资源交易中心对外招标，并因合同无效导致天向公司产生损失，昆仑公司应当对该损失承担赔偿责任。现天向公司向昆仑公司主张赔偿其2014年4月14日至2016年9月13日期间14万元保证金的利息损失，应予以支持。

二、《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第二款规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”昆仑公司在尚未取得土地使用权证、建设工程规划许可证的情况下，就通过**市公共资源交易中心对外招标，违反了法律、法规的强制性规定，导致涉案合同无效。昆仑公司未办理用地批准手续并取得规划许可证及未办理用地批准手续，均不属于法律规定的不可抗力。昆仑公司称政府行为导致合同无效属于不可抗力，没有事实和法律依据，本院不予采纳。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但由于二审出现新证据，昆仑公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持**市宿城区人民法院（2015）宿城开商字第00423号民事判决第一项、第三项。

二、变更**市宿城区人民法院（2015）宿城开商字第00423号民事判决第二项为：1.**中石油昆仑燃气有限公司于判决生效之日起十日内赔偿江苏天向建设工程有限公司140000元投标保证损失18589元；2.**中石油昆仑燃气有限公司于判决生效之日起十日内赔偿江苏天向建设工程有限公司招投标费用损失38750元及利息（①以5500元为基数，自2014年4月20日起；②以33250元为基数，自2014年4月24日起，按中国人民银行公布的金融机构同期同档贷款基准利率计算至实际履行之日止）。

一审案件受理费6353元，天向公司负担1970元，由昆仑公司负担4383元；二审案件受理费3875元，由昆仑公司负担2000元，天向公司负担1875元。

本判决为终审判决。

审判长　徐　兵

审判员　孙　权

审判员　万　焱

二〇一七年十一月二十八日

书记员　郑露露

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