埃克诺新材料（大连）有限公司、大连志成建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽02民终6168号

上诉人（原审被告、反诉原告)：***新材料(大连)有限公司，住所地：大连花园口经济区梧桐路牡丹街**。统一社会信用代码：912102450794656280C。

法定代表人：柏小龙，该公司经理。

委托诉讼代理人：马仁东，辽宁昌汉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告)：大连志成建设有限公司，住所，住所地：辽宁省大连市金州区先进街道五一路**社会信用代码：91210213702172210R。

法定代表人：曲智，该公司经理。

委托诉讼代理人：徐红梅，辽宁展恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：侯广飞，辽宁展恒律师事务所律师。

上诉人***新材料(大连)有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人大连志成建设有限公司（以下简称志成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省庄河市人民法院（2019）辽0283民初8259号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***公司上诉请求:一、撤销(2019)辽0283民初8259号民事判决第二项，依法驳回被上诉人请求承担逾期工程进度款的违约金20万元及逾期支付工程结算款的违约金20万元，或者将本案发回重审。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人逾期支付工程进度款、逾期支付工程结算款，合同约定按照年息百分之10计算利息，又约定按照逾期每日按照工程总造价的0.05%支付违约金，属于一处违约、重复约定违约金，最多支持一种违约金。合同约定按照年百分之十计算利息，该标准远超同期贷款利率标准，应属于惩罚性质的，属于违约金的范畴。合同约定按照逾期每日按照工程总造价的0.05%支付违约金，最多20万元违约金，也属于违约金范畴。《合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案无论按照年百分之十计算利息，还是按日按照逾期每日按照工程总造价的0.05%支付违约金，都是违约金的计算方式。所以存在一处违约，计算两种违约金的情况时，最多支持最高的一种，即按照年百分之十计算利息。因此原审判决上诉人的逾期付款行为既承担了高额利息的违约金，又承担了日0.05%、最高20万元的违约金，显属错误。二、上诉人原审主张志成公司因案涉工程进行修复而造成的损失，包括临时停产期间逾期利润的损失、临时厂房的租赁和改造费用、生产设备的拆卸、运输等各项费用，并申请鉴定。原审法院根据《合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失的，不得就扩大的损失要求赔偿。”为由，认为若产生损失请求志成公司赔偿无理由及依据，属于认定事实不清。上诉人因投产急需进行设备安装等，其目的是为了防止损失进一步的扩大。如不投产，则会产生窝工损失及现有订单无法及时交货的违约赔偿损失等。所以，上诉人及时投产，实则避免的上诉人的损失进一步扩大。而非就扩大的损失，要求被上诉人承担。因此原审法院认定该节事实存在错误，应当发回重审。

志成公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。理由：一、被上诉人同时主张工程款的利息和违约金系基于不同性质、不同法律依据而提出的，二者并不矛盾，应该予以支持。1、上诉人称既约定利息，又约定违约金属于重复约定违约金，上诉人的这一观点完全是对逾期支付工程款利息及违约金性质的错误理解，二者并不矛盾，同时主张工程款利息和违约金是基于不同性质、不同法律依据提出的指向不同的利益主张。逾期支付工程价款的利息是法定孳息，其实质补偿的是被上诉人资金被占用的损失。而违约金主张基于合同明确约定而提出的，是上诉人应该承担的违约责任。违约金与逾期支付工程价款利息总额应以实际损失为衡量基础。在本案中同时支持违约金与逾期支付工程价款的利息，并未超出这一原则的适用。本案进度款和结算款违约金最高各为20万元，加上逾期付款年利率为10%，年利率还没有超过年化利率11%。374万的工程款本金，上诉人占用了4年多的时间，实际上完全不足以弥补原告的损失。当时民间借贷最高年利率24％，而双方约定的违约金及利息没有超过24%，也没有超过现在适用的的LPR的四倍。因此不属于违约金过高，也不属于重复约定违约金，依法应该予以支持。依据《建设施工合同司法解释一》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。司法解释没有规定逾期支付工程款的利息不得超过中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。上诉人称双方约定年利率10%具有惩罚性没有法律依据。2、司法实践中，各级法院对同时主张工程款的利息及违约金的请求也是均予以支持的。被上诉人在一审时提供的大连中院两个一审判决书均认定工程款利息及违约金应该同时支付，均认为工程款利息及违约金二者并不矛盾，应尊重双方当事人的意思自治，可以同时适用。特别是（2016）辽02民初131号民事判决书对进度款违约金和结算款违约金同时予以支持。最高院的（2017）最高法民再333号民事判决书载明黑龙江高院仅支持了工程款违约金，没有支持工程款利息，承包人对此不服申诉后，最高院依法改判，对工程款逾期付款违约金及利息均予以支持。因此本案一审判决即支持了工程款利息又支持了逾期付款违约金。适用法律是准确的。二、上诉状第二条不属于本案上诉请求的事实和理由。1、上诉人的上诉请求仅要求驳回一审判决中的第二项即支付被上诉人进度款和结算款各20万元的违约金，而上诉状事实和理由的第二条阐述的是所谓的“因修复产生的损失”内容，这与要求驳回支付违约金的诉请完全是风马牛不相及的两个问题，因此因修复而产生的损失不构成不支付违约金的理由。2、上诉人并没有就要求被上诉人支付所谓的“因修复产生的损失”提出上诉请求，所交的上诉费也是40万元的诉讼费，故依据《民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”及《民诉法司法解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，上诉状中所谓的“因修复产生的损失”不属于本案二审的审理范围。3、上诉人所称的因修复产生搬迁、停工窝工损失没有事实依据，全凭自己主观想象。上诉人在一审程序提供的挖地照片显示是2015年12月15日就发现了地面厚度有问题，上诉人应该修复后再投产，至2016年9月份投产，近10个月的时间，上诉人完全可以催促原告修复，如果在合理时间内原告没有修复，上诉人应委托他人修复，这样就可以完全避免停工窝工、搬迁的损失，但是上诉人明知地面厚度有问题，还继续安装设备组织投产，特别是被上诉人主动联系上诉人是修复还是扣工程款，上诉人均不予以答复。所以说即使修复会发生些损失也是上诉人自己造成的。一审法院依据《合同法》第一百一十九条的规定，驳回上诉人的该项反诉请求完全是正确的，适用法律准确。而上诉人关于尽快投产就是减少损失，防止进一步扩大损失的辩称，是没有任何事实依据的，也是有悖常理的。

志成公司向一审法院起诉称：一、请求判令被告支付尚欠工程款3741819.34元及逾期付款利息2724177.67元。二、请求判令被告支付逾期支付工程进度款违约金20万元。三、请求判令被告支付逾期支付工程结算款违约金20万元。四、由被告承担本案诉讼费用。

***公司向一审法院提出反诉诉讼请求：1、判令被反诉人向反诉人支付1号厂房地面基层和面层混凝土厚度不够的修复费用，修复费用预计约为55万元（含旧地面拆除清理费用）2、判令被反诉人赔偿因工程基础给反诉人造成的损失，损失额预计为367万元（损失范围包括临时停产期间预计利润的损失、临时厂房的租赁和改造费用、生产设备前后两次拆卸、运输、重新安装配套和调试的费用、厂房内部设施拆除和重新设置的费用、临时停产期间窝工损失以及现有生产订单延期交货的违约金等）3、反诉费用由被反诉人承担。

一审法院认定事实：2014年，原告志成公司作为承包人、被告***公司作为发包人签订《建设工程施工合同》，约定：第一部分协议书一、工程概况工程名称：***材料（大连）有限公司1#厂房、2#厂房、3#厂房新建工程工程地点：大连花园口经济区工程内容：1#厂房、2#厂房、3#厂房土建、给排水、照明、消火栓工程（具以工程量报价清单所含内容为准）。……二、工程范围土建（不含1号厂房钢结构）、给排水、照明、消火栓工程（具体以工程量报价清单所含内容为准）三、合同工期开工日期：2014年8月20日竣工日期：2015年6月30日合同工期总日历天数315天。四、质量标准工程质量标准：合格。（执行标准：执行国家、辽宁省、大连市现行工程质量验评标准）五、合同价款合同总价13500000元。……八、承包人的承诺承包人向发包人承诺按照本合同约定进行施工、竣工并在工程质量缺陷责任期内承担保修责任。九、发包人的承诺发包人向承包人承诺按照本合同约定的期限和方式支付合同价款及其它应当支付的款项。……第二部分通用条款……七、工程质量和检验20工程质量20.1工程质量工程质量应当达到协议书约定的质量标准。工程质量标准的评定应以国家颁布的建筑工程施工质量验收标准为依据。因承包人原因造成工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。20.3承包人在质量控制方面的责任承包人对工程质量向发包人负责，其职责包括下列内容：……（5）承担质量缺陷责任期的工程保修责任。……32工程款支付……32.2工程进度款在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。……32.5进度款支付程序发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知。发包人收到通知后仍不能按要求付款，可以与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后，可延期支付。发包人应从计量结果确认后第15天起向承包人支付应付款的贷款利息。……36竣工结算36.1承包人递交竣工结算文件工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人应当向发包人递交完整的竣工结算文件。36.2发包人审核竣工结算文件发包人收到承包人递交的竣工结算文件后28天内予以答复。发包人对竣工结算文件如有异议的，应当在答复期内向承包人提出，逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。36.4竣工支付发包人确认竣工结算文件后，应向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。36.5发包人不支付的责任发包人对承包人递交的竣工结算文件确认28天内无正当理由不支付工程结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任……第三部分专用条款……五、施工工期13开工及延误开工13.1单项工程工期约定：1#厂房、2#厂房于2015年5月30日完工，3#厂房于2015年6月30日完工。……九、合同价款、工程量确认和工程款支付30合同价款30.2确定合同价款的方式：固定价格合同31工程量确认31.1本工程采用的共称量计算规则：《建设工程工程量清单计价规范》。32工程款支付32.2双方约定支付工程款（进度款）的时间和数额1、本（承包人承包范围）工程基础完工7日内，发包人支付合同总价款的30%予承包人——即大写人民币肆佰零伍万元整，小写人民币4050000元。2、本（承包人承包范围）工程主体结构混凝土浇筑完毕7日内，支付合同总价款30%，及大写人民币肆佰零伍万元整，小写人民币4050000元。3、本（承包人承包范围）工程完工经发包人承包人双方验收、交付使用7日内，支付合同总价款的35%。大写人民币肆佰柒拾贰万伍仟元整，小写人民币4725000元；4、本（承包人承包范围）工程完工经发包人承包人双方验收、交付使用1年后的7日内，支付合同总价款的5%。大写人民币陆拾柒万伍仟元整，小写人民币675000元；5、发包人未按时支付以上款项，拖后付款节点15日起计算未付工程款利息，该利息按照年息10%支付给承包人。……十三、违约、索赔和争议38违约38.1……通用条款32.2款约定发包人不按时支付工程进度款应承担的违约责任：每逾期一天按工程总价的0.05%支付违约金，违约金最高不超过人民币20万元。通用条款36.5款约定发包人不按时支付工程竣工结算款，应承担的违约责任：每逾期一天按工程总价的0.05%支付违约金，违约金最高不超过人民币20万元。……。38.3通用条款20.1款工程质量达不到合同约定的标准，承包人应承担的违约责任：如果质量达不到合同约定标准，承担修复责任至修复合格为止，并承担一切费用。十八、其它51补充条款……9、。厂房地面报价150mm厚的插石、200mm厚的素砼，2014年8月13日与甲方商定改为150mm厚的插石，150mm厚的素砼。……上述合同后附《工程质量缺陷保修书》内容为：为保证***材料（大连）有限公司1#厂房、2#厂房、3#厂房新建工程（工程名称）在合理使用期限内正常使用，发包人和承包人根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》，经协商一致，签订工程质量缺陷保修书。承包人质量缺陷保修期内按照有关规定及双方约定承担工程质量缺陷保修责任。一、工程质量缺陷保修范围和内容质量缺陷保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间/房间和外墙面的防渗漏的工程项目。具体质量缺陷保修范围和内容双方约定如下：承包人在质量缺陷保修期内，按照有关法律、法规、规章的规定和双方约定，承担承包范围内的工程质量缺陷保修责任。凡由承包人原因造成的质量问题或其他缺陷，均属于承包人保修责任范围，发生的维修费用由承包人承担；不属于承包人的责任，造成工程的缺陷，承包人可以配合维修，费用由发包人承担。二、工程质量缺陷保修期自本工程完工交付发包方使用之日算起。单项工程完工验收交付使用，按单项工程分别计算质量缺陷保修期。双方约定本工程质量缺陷保修期如下：地基基础：地基基础工程工程为设计文件规定的合理使用年限；……装饰装修工程为2年。三、工程质量缺陷保修责任1、属于保修范围内的项目，在保修期内，承包人应在接到保修通知之日起7天内派人修理，承包人不在约定期限内派人修理，发包人可以委托他人修理。保修费用从质量缺陷保修金内扣除。3、在国家规定的工程合理使用期限内，承包人确保地基基础工程和主体结构的质量。因承包人原因致使工程在合理期限内造成人身和财产损害的，承包人应承担损害赔偿责任。四、工程质量缺陷保修费用工程质量缺陷保修费用及相关的损害赔偿责任由造成质量缺陷的责任方承担。五、工程质量缺陷保修金工程质量缺陷保修金一般不超过施工合同价款的3%。发包人承包人约定本工程的质量保修金为施工合同价款的5%，具体为金额（大写）陆拾柒万伍仟元整。六、工程质量缺陷保修金的支付自工程完工交付发包人使用1年后7日内，将剩余工程质量缺陷保修金返还给承包人。

2015年7月10日，原告作为乙方、被告作为甲方签订了编号为AKN2015-H001、H002、H003、H004、H005的《工程施工合同书》，编号H001的合同书中约定：工程名称为1#、2#、3#厂房新建工程追加工程，工程内容为1#、2#、3#厂房新建工程追加工程（详细内容参照报价书AKN2015-001.002.004），工程总金额为88175.18元。工程竣工验收合格后7日内，甲方向乙方指定的银行账户汇款支付100%工程款（即88175.18元）。如有经双方协商未能解决的纠纷事宜，将提交大连仲裁委员会仲裁。编号H002的合同书约定：工程名称为3#综合楼外墙保温造型工程，工程内容为3#综合楼外墙保温造型工程（详细内容参照报价书AKN2015-006），工程总金额94000元，如有经双方协商未能解决的纠纷事宜，将提交大连仲裁委员会仲裁。编号为H003的合同书约定：工程名称为外网工程，工程内容为消防水池土建、管道、给水外网、污水外网、消防外网、雨水外网、电气外网及外墙涂料工程（详细内容依照附件中的工程量清单），工期为2015.9.1至2015.11.10，工程总金额为210万元，付款方式为1.工程竣工验收合格后7日内，甲方向乙方指定的银行账户汇款支付95%工程款（即1995000元）。2.工程竣工验收合格1年后7日内，甲方向乙方指定的银行账户汇款支付5%工程款（即105000元）。关于验收检查及完工交接，合同第9条约定，工程竣工后，乙方提前2日通知甲方验收检查。甲方如不能如期验收检查，必须提前24小时，向乙方提出延期要求。如双方检查后，认定本工程无质量问题，甲方在乙方提供的工程交接书上签字确认。关于违约，合同第10条约定，甲乙双方中如有违约，违约方须赔付对方，并负违约责任。如在本合同中未约定赔付方式，具体赔偿金额按照主合同计算。关于纠纷解决，合同第11条约定，如有经双方协商未能解决的纠纷事宜，将提交大连仲裁委员会或向人民法院起诉。关于质量保证期，合同第13条约定，本工程质量保证期为一年，从工程交付使用之日算起。单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保证期。编号H004的合同书约定：工程名称为零星工程，工程总金额为118000元。关于纠纷解决，合同第11条约定，如有经双方协商未能解决的事宜，将提交大连仲裁委员会仲裁。编号为H005的合同书约定：工程名称为变电所地沟工程，工程内容为变电所地沟工程（详见双方确定的报价书AKN2015-015）。工程总资金额47000元，付款方式为工程竣工验收合格后7日内，甲方向乙方指定的银行账户汇款支付100%工程款（即47000元）。关于违约，合同第10条约定，甲乙双方中如有违约，违约方须赔付对方，并负违约责任，具体赔偿金额，由双方协商解决。关于纠纷解决，合同第11条约定，如有经双方协商未能解决的纠纷事宜，将向大连市人民法院提起诉讼。上述合同签订后，原告对案涉工程进行了施工。

2014年10月8日，原告志成公司向被告***公司发送《***材料（大连）有限公司1#2#3#厂房新建工程有关第一笔工程款申请事宜》，内容为：根据贵公司与我公司签订的《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》，第三部分专用条款，第32条工程款支付，32.2.1本（承包人承包范围）工程基础完工7日内，发包人支付合同总价款的30%予承包人——即大写人民币肆佰零伍万元整，小写人民币4050000元；现我公司已经完成1#、2#、3#厂房基础工程，请求贵公司7日内支付第一笔工程进度款，谢谢配合！原告志成公司随上述申请向被告***公司发送《付款请求书》，内容为：***材料（大连）有限公司：下述工程于2014年10月3日完成1#、2#、3#厂房基础工程，请贵公司按照合同约定及时支付工程款。谢谢合作！本次请求金额：30%，4050000元。2014年10月16日，原告志成公司又向被告***公司发送《***材料（大连）有限公司1#2#3#厂房新建工程有关第一笔工程款申请事宜》，内容为：根据贵公司与我公司签订的《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》，第三部分专用条款，第32条工程款支付，32.2.1本（承包人承包范围）工程基础完工7日内，发包人支付合同总价款的30%予承包人——即大写人民币肆佰零伍万元整，小写人民币4050000元；我公司于2014年10月6日完成1#、2#、3#厂房基础工程，并于2014年10月8日给贵公司发出关于第一笔工程款的联系函及付款请求，时至今日，时间已经过去7日天，贵公司并没有按照合同支付给我公司第一笔工程款，如果工程进度款不及时支付，必然对工程施工造成直接影响。再次恳请贵公司能立即加以解决。10月26日、11月12日，原告志成公司又分别就第一笔工程款付款向被告***公司发送联系函，申请支付工程进度款。

2014年11月19日，原告志成公司向被告***公司就第二笔工程款发送《***材料（大连）有限公司1#2#3#厂房新建工程有关第二笔工程款申请事宜》，内容为：根据贵公司与我公司签订的《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》，第三部分专用条款，第32条工程款支付，32.2.2本（承包人承包范围）工程主体结构混凝土浇筑完毕7日内，支付合同总价款30%，即大写人民币肆佰零伍万元整，小写人民币4050000元；现我公司已经完成1#、2#、3#厂房主体结构混凝土浇筑工程，请求贵公司7日内支付第二笔工程进度款，谢谢配合！原告志成公司随函附《付款请求书》，载明案涉工程中的主体结构混凝土浇筑工程于2014年11月19日完成，请求被告***公司付30%工程款即405万元。2014年12月22日，原告志成公司向被告***公司发送案涉工程的《有关工程款申请事宜》，内容为：根据贵公司与我公司签订的《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》，第三部分专用条款，第32条工程款支付，32.2.1本（承包人承包范围）工程基础完工7日内，发包人支付合同总价款的30%予承包人——即大写人民币肆佰零伍万元整，小写人民币4050000元；32.2.2本（承包人承包范围）工程主体结构混凝土浇筑完毕7日内，支付合同总价款30%，即大写人民币肆佰零伍万元整，小写人民币4050000元；现我公司已经完成1#厂房基础工程，（1#厂房主体为钢结构，业主自行发包，不在我公司合同内），2#、3#厂房主体结构混凝土浇筑工程。按照合同约定，贵公司应该在2014年10月15日之前支付给我公司第一笔工程进度款（见编号zc/akn201408/A4/rcz/007函），2014年11月26日之前支付给我公司第二笔工程进度款（见编号zc/akn201408/A4/rcz/012函）。截止今日，贵公司应该支付给我公司的工程进度款为合同总价款的60%——即大写人民币捌佰壹拾万元整，小写人民币8100000元，但贵公司至今为止只给付我公司大写人民币贰佰万元整，小写人民币200000元。现已年末，我公司急需资金用来结算材料款、分包工程款及工人工资，恳请贵公司尽快解决工程款事宜并给予及时回复，谢谢合作。2015年3月9日，原告志成公司就上述第二笔工程款再次向被告***公司发送联系函。上述联系函均由蔡忠明签收。

2015年9月8日，原告志成公司向被告***公司就案涉工程发送《有关第三笔工程款申请事宜》，内容为：根据贵公司与我公司签订的《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》，第三部分专用条款，第32条工程款支付，32.2.3本（承包人承包范围）工程完工经发包人承包人双方验收、交付使用7日内，支付合同总价款的35%。大写人民币肆佰柒拾贰万伍仟元整，小写人民币4725000元。现我公司已经完成1#、2#、3#厂房全部工程，请求贵公司7日内支付第三笔工程进度款，谢谢配合！原告志成公司随函附《付款请求书》一份，载明案涉工程已完工，请求被告***公司及时支付工程款，本次请求金额为35%即4725000元。

2015年10月21日，原、被告及大连金州区建设监理有限公司就案涉工程签订《工程完工交接证明》，其中交接内容处载明：年产16吨高性能氮化硅陶瓷制品生产线项目1#、2#、3#厂房，按合同约定，已完成了全部工程的施工内容，经建设单位、监理单位、施工单位三方共同验收，工程符合设计要求，符合业主的使用要求，施工质量评定为：合格。同意交给：***材料（大连）有限公司。移交单位：大连志成建设有限公司移交意见：同意项目经理：任传智接收单位：***材料（大连）有限公司接收意见：同意业主代表：蔡忠明监理单位：大连金州区建设监理有限公司验收意见：1.至竣工验收总包负责看护。2.技术档案总包负责整理交接。3.须维修部位负责维修。4.欠证交接。注：未参与材料及功能监测数据不作为竣工验收凭证。2016年3月10日，志成公司致函被告，随函附1-3号新建厂房工程与后增加外网工程及现场签证工程的竣工结算书。2016年7月7日，大连花园口经济区城乡建设管理局出具《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，载明：***材料（大连）有限公司的年产16吨高性能氮化硅陶瓷制品生产线项目工程竣工验收备案文件已收讫。诉讼中，被告称2016年7月，其公司开始安装调试设备，2016年9月对1号厂房部分区域及占地81平方米面积的地面进行了修复处理，支付修复费用6万元，并提供了其自制的修复费用表明细，原告对此不予认可，被告对此申请鉴定。2016年9月29日，被告正式将1号厂房用做生产车间。

2015年11月20日，原告志成公司向被告***公司就1#、2#、3#厂房新建-外网工程发送《呈报付款请求书》及《付款请求书》，载明外网工程已完工，请求金额为1995000元，请***公司按照合同约定及时支付工程款。12月8日，原告志成公司又向被告***公司发送《有关后增加变电所地沟、2#厂房电缆桥架、给排水外网增加、零星基础、消防泵房电气工程款申请事宜》，内容为：根据贵公司与我公司签订的变电所地沟工程施工合同（合同编号：AKN2015-H004）与2#厂房新增电缆桥架工程、给排水外网增加工程、零星基础工程及消防泵房电气工程施工合同（合同编号：AKN-H005），第4条.付款方式工程竣工验收合格后7日内，甲方向乙方指定的银行账户汇款支付100%工程款。我公司现已完成合同报价内的所有工程，请贵公司按合同约定尽快支付工程款。随函复二份《付款请求书》，载明变电所地沟工程已完工，请求金额为47000元，2#厂房新增电缆桥架工程、给排水外网增加工程、零星基础工程及消防泵房电气工程已完工，请求金额118000元。

2014年12月2日，被告***公司给付原告志成公司工程款200万元，2015年4月29日给付原告工程款520万元，2015年5月8日，原告志成公司向被告***公司出具专用收款收据，载明收款金额为79.704万元，2018年1月4日原告向被告出具金额为100万元、结算方式为电子票的收款收据（出票日期显示为2018年1月3日，被告称该日期为付款日期，原告认可收到收款收据的日期为收款日期），2月8日，原告向被告出具了120万元的收款收据，7月31日原告向被告出具了30万元、74.002万元的收款收据，12月29日原告向被告出具了金额总计为64815615元的电子汇票收据（出票日期为12月13日，被告称该日期为付款日期，原告认可收到收款收据的日期为收款日期），以上被告已给付原告的工程款合计11885216.15元。

2016年12月8日，原、被告就案涉工程进行结算，并形成《结算汇总表》，其中结算表第23项载明1#厂房地基碎石基础厚度不达标；混凝土地面厚度不达标、经监理公司、施工单位、建设单位三方共同确认，约定时间商议处理方案。报价金额15825609.33元，审定金额15627035.49元。原告志成公司、被告***公司在落款处加盖公章。

另查，2016年4月15日，大连金州区建设监理有限公司***项目监理部向原告志成公司发送联系函，内容为：贵司施工的年产16吨高性能氮化硅陶瓷生产线项目1#厂房，于3月20日开挖的1#厂房设备基础，将不同部位的设备基础刚性地面破开共4处，发现碎石换填厚度与设计不符（原设计碎石厚度150mm），均不能满足设计要求。2016年5月5日，大连金州建设监理有限公司***项目部再次向原告志成公司发送联系函，内容为：贵司在大连花园口经济区所施工的年产16吨高性能氮化硅陶瓷生产项目、1#厂房地面基层、面层厚度不足的问题04月15日致函贵司，至今未予正式回复，因待处置此问题尚有2个设备基础仍不能完成施工，现对贵司要求如下:1、A001函件内容5日内（含周六日）现场商榷（因2个设备基础急待使用）。2、如5日内不能给予答复，我项目部将与建设单位共同商定处理此事，所需费用将在工程款内扣除（如只是区域修复，贵司仍负有保修责任）；……上述问题急待贵司解决答复。2016年5月6日，志成公司、***公司及大连金州区监理有限公司签订《年产16吨高性能氮化硅陶瓷制品生产线项目工程质量问题联系单》，载明：目前建设工程出现如下问题：1#厂房地面面层和基础与设计相差过多（设计毛石与混泥土厚度均150mm），经测量多处不足150mm。……监理单位签回意见：请施工单位给予处理意见及修复时间。建设单位签回意见：请施工单位在2016年5月9日前给出解决方案。签字：蔡忠明，施工单位签回意见：等后回复。签字：任传智。

诉讼中，关于被告***公司反诉请求原告支付1号厂房地面基层和面层不符合合同设计要求进行修复所支付的费用55万元的请求，志成公司辩称该请求已过质量缺陷期，不在保修期限内，不应继续承担修复责任，庭审后原告向本院书面表示考虑双方的友好合作关系，同意向***公司支付55万元的修复费用。被告***公司在诉讼中声称的H001、H002、H004、H003、005号合同的工程款***公司已于2018年给付完毕的事实，庭审后原告向本院书面表示认可对其中约定争议解决方式为提交仲裁委员会仲裁的H001、H002、H004合同的工程款被告已经给付，原告不要求被告承担上述工程款的违约责任，对上述工程双方没有争议，其余应按工程款结算的先后顺序认定工程款的给付。

再查，本案诉讼过程中，依原告的申请，一审法院作出了（2019）辽0283民初8259号民事裁定书，依法冻结被告***公司在中国银行大连金州支行账户中的银行存款686万元或查封其他等值财产。

一审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》及附属的《工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效，双方应按照约定全面履行义务。案涉工程原、被告双方及监理公司在2015年10月21日签订了《工程完工交接证明》，其内容载明了1、2、3号新建厂房经三方验收符合业主使用要求，质量合格，同意交给建设单位，被告亦认可2015年10月21日工程已移交给被告，被告已投入使用，故被告***公司应如约向原告支付工程款。志成公司于2014年10月8日向被告发函称已完成案涉工程的基础工程，要求被告在7日内向原告支付该部分工程款，故被告***公司应按合同约定向原告支付该笔工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定，利息从应付工程价款之日计付。故被告***公司对第一笔工程款应按照合同第32.2条第5项约定于拖后付款时间节点15日即2014年10月28日起按年息10%的标准承担利息。***公司于2014年12月2日支付原告工程款200万元，2015年4月29日支付520万元，依据工程款的先后到期顺序，12月2日的200万元及2015年4月29日支付的520万元中的205万元，应为被告支付的第一笔工程款，则第一笔工程进度款405万元的本金于2015年的4月29日已支付完毕，该笔工程款利息的计算方式应为自2014年10月28日起至2014年12月2日止承担405万元为基数的年息10%的利息，自2014年12月3日至2015年4月29日支付205万元为基数的年息10%的利息。志成公司于2014年11月19日向被告发送联系函及付款请求书，载明其已完成工程主体结构混凝土浇筑工程，请求***公司支付此部分工程款即合同总价款30%即405万元，被告***公司接收了联系函及付款请求书，并未提出异议，故认定工程主体结构混凝土浇筑工程于2014年11月19日完工，被告应按照合同约定于完工后7日即11月26日内支付此部分工程款，原告分别于2014年12月22日、2015年3月9日向被告发送联系函请求付款，被告仍未给付，已构成违约，按照合同第32.2条第5项约定，应于拖后付款节点15日即2014年12月11日起按年息10%的标准承担利息。被告于2015年4月29日支付的520万元中，扣除其中应支付的第一笔工程款的205万元，剩余的315万元，应计为其支付的第二笔工程款，2015年5月8日被告又向原告支付79.704万元，亦应计为第二笔工程款，2018年1月4日，被告又向原告支付100万元，截至此时，第二笔工程款被告已支付完毕，第二笔工程款利息的计算方式应为本金405万元自2014年12月11日起至2015年4月29日止、本金90万元自2015年4月30日起至2015年5月8日止、本金10.296万元自2015年5月9日起2018年1月4日止按年息10%计算的利息。2015年10月21日，案涉工程已全部交付给被告，对第三笔工程款及另外五份施工合同的工程款（其中外网工程应为工程款的95%即199.5万元）被告接收工程后应当按照合同约定向原告支付工程款，逾期支付应于拖后付款时间节点的15日即2015年11月13日起向原告支付利息，五份工程施工合同其中的H001、H002、H004三份工程的工程施工合同书所涉的工程款被告称已经给付完毕，原告予以认可，故2018年1月4日被告向原告支付的100万元中扣除其中支付的第二笔工程款后的余款89.704万元，再扣除该三份工程施工合同所涉的工程款（300175.18元）后余款的596864.82元及2018年2月8日被告支付的120万元，2018年7月31日支付的104.002万元，12月13日支付的648156.15元，合计3485040.97元，应用于支付第三笔工程进度款472.5万元、95%的外网工程款199.5万元、变电所地沟工程款4.7万元，合计6767000元，2016年12月8日双方审定工程款金额时对相关工程的工程款经审定后减少了结算款320139.69元，故至2018年12月13日止对原告第三笔工程进度款、95%的外网工程款、变电所地沟工程款被告尚欠余额应为2961819.34元（6767000元-3485040.97元-320139.69元），被告应向原告支付并按合同约定向原告支付利息即承担本金6767000元自2015年11月13日起至2016年12月8日止、本金6446860.31元自2016年12月9日起至2018年1月4日止、本金5849995.49元自2018年1月5日起至2018年2月8日止、本金4649995.49元自2018年2月9日至2018年7月31日止、本金3609975.49元自2018年8月1日至2018年12月13日止、本金2961819.34元自2018年12月14日至实际给付之日止按年息10%计算的利息。依据合同约定，第四笔工程款（质保金）675000元及外网工程质保金105000元，两笔合计78万元应在工程完工经发包人承包人双方验收、交付使用1年后的7日内支付，因工程已于2015年12月21日交付被告，故被告应于2016年10月28日向原告支付此部分工程款，逾期未付，应按合同约定承担此款自2016年11月13日起至实际给付之日止按年息10%的标准计算的利息。

关于原告要求被告支付逾期支付工程进度违约金20万元及逾期支付工程结算款违约金20万元的诉讼请求，一审法院认为，结合本案已查明的事实，案涉工程已于2015年10月21日交付给被告，且被告已投入使用，2016年12月8日双方形成的《结算汇总表》确定最终的结算金额，但至今***公司仍欠付志成公司工程款300余万元，其行为显系违约，应承担相应的违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，双方当事人签订的《建设工程施工合同》明确约定，***公司不按时支付工程进度款于拖后付款节点15日起按年息10%计算未付工程款的利息，不按时支付工程竣工结算款应承担每逾期一天按工程总价的0.05%支付违约金，违约金最高不超过人民币20万元。上述约定在形式上属于《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的“损失赔偿额的计算方法”，其中“违约金最高不超过20万元”系违约金条款，而“该利息按照年息10%计算”为欠付工程款利息计付标准的约定，两者并不矛盾，应尊重双方当事人的意思自治，可以同时适用。***公司至今未向原告支付完工程竣工结算款，故被告应承担此二部分的违约金各20万元，故对原告的此项诉讼请求，予以支持。被告***公司辩称的二者不能同时适用的答辩意见，本院不予采纳。

《建筑法》第58条规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责，建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术资料标准施工，不得偷工减料，工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”本案中，原、被告约定的厂房地面报价150mm厚的插石、150mm厚的素砼，但后经监理公司检测发现碎石换填厚度与设计不符，不能满足设计要求，1#厂房地面面层和基层与设计相差过多，多处不足150mm，在双方函件及结算中，均认可存在问题，但志成公司未给予解决，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”，关于此责任，被告反诉要求原告赔偿修复费用55万元并申请对修复费用予以鉴定。一审法院认为，原告虽表示已过保修期限不在保修范围内，其已无需再承担保修义务，但在庭审后其向本院书面表示，愿意向被告支付修复费用55万元，故对被告的此项反诉请求，予以支持，对被告关于此部分费用的鉴定申请不予准许。关于***公司反诉请求的要求志成公司赔偿因案涉工程进行修复会给其造成的损失，包括临时停产期间预期利润的损失、临时厂房的租赁和改造费用、生产设备的拆卸、运输等各项费用的诉讼请求，一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失的，不得就扩大的损失要求赔偿”。结合本案，***公司于2015年12月15日局部勘察发现1号厂房地面基层和面层不符合合同和设计要求，2016年3月20日予以确认，在其确认工程不符合设计要求后，本应及时要求志成公司予以修复，在志成公司未予修复时，其亦可通过诉讼或其他方式主张权利，并采取适当措施防止损失扩大，但***公司在未对不符合合同和设计要求的工程予以修复的情况下，即于2016年7月开始安装调试设备，9月29日正式使用该工程应系因其未采取适当措施进行止损，若造成损失，其该部分损失要求志成公司予以赔偿，无事实和法律依据，不予支持，应由其自行承担，其就此申请鉴定，鉴定结果与本案处理结果无关联性，不予准许。被告辩称的其自行修复1号厂房部分地面所产生的修复费用6万元，应从工程价款中抵扣的辩解意见，一审法院认为，因该费用原告不予认可，被告亦未提供充分证据，且该损失应包含在整个1号厂房的修复费用之内，故被告要求对此鉴定并在工程款中予以抵扣的意见，本院不予采信。其要求将67.5万元的质保金从应付工程款中予以抵扣，亦无事实和法律依据，亦不予采纳。

一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，判决：一、被告***材料（大连）有限公司（反诉原告）于判决发生法律效力之日起10日内给付原告大连志成建设有限公司（反诉被告）工程款3741819.34元，并承担其中本金405万元自2014年10月28日起至2014年12月2日止、本金205万元自2014年12月3日起至2015年4月29日止、本金405万元自2014年12月11日起至2015年4月29日止、本金90万元自2015年4月30日起至2015年5月8日止、本金102960元自2015年5月9日起至2018年1月4日止、本金6767000元自2015年11月13日起至2016年12月8日止、本金6446860.31元自2016年12月9日起至2018年1月4日止、本金5849995.49元自2018年1月5日起至2018年2月8日止、本金4649995.49元自2018年2月9日至2018年7月31日止、本金3609975.49元自2018年8月1日至2018年12月13日止、本金2961819.34元自2018年12月14日至实际给付之日止、本金78万元自2016年11月13日起至实际给付之日起按年利率10%计算的利息；二、被告***材料（大连）有限公司（反诉原告）于判决发生法律效力之日起10日内向原告大连志成建设有限公司（反诉被告）支付逾期工程进度款的违约金20万元及逾期支付工程结算款的违约金20万元；三、原告大连志成建设有限公司（反诉被告）于判决发生法律效力之日起10日内向被告***材料（大连）有限公司（反诉原告）支付修复费用55万元；四、驳回被告***材料（大连）有限公司（反诉原告）其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉诉讼费59862元、反诉诉讼费21080元、保全费5000元，合计85942元，由大连志成建设有限公司负担4650元，由***材料（大连）有限公司负担81292元。

本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：上诉人应否同时承担逾期支付工程款的利息及违约金。

上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》及附属的《工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应恪守。根据已查明的事实，上诉人已逾期支付工程款，对此案涉合同约定“发包人未按时支付以上款项，拖后付款节点15日起计算未付工程款利息，该利息按照年息10%支付给承包人”，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，上诉人应按合同约定的计息标准承担拖欠工程款的利息给付责任。上诉人承担逾期支付工程款利息，并不因此就能免除其承担合同约定的违约金责任，具体理由如下：根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。该项法律规定的宗旨体现了我国合同法一方面采取的是补偿性违约金和惩罚性违约金兼具的模式，另一方面，以实际损失为中心确定违约金数额的方式，又表明在适用违约金时应坚持以补偿性违约金为主，以惩罚性违约金为辅的原则，其目的在于使守约方的损失能获得实质、完整、迅速的回补。前述对拖欠工程款利息的认定，其实质是补偿守约当事人的资金被占用的损失，案涉合同约定“不按时支付工程进度款应承担的违约责任：每逾期一天按工程总价的0.05%支付违约金，违约金最高不超过人民币20万元”、“不按时支付工程竣工结算款，应承担的违约责任：每逾期一天按工程总价的0.05%支付违约金，违约金最高不超过人民币20万元”系违约金条款，违约金与逾期支付工程价款的利息并用并未过分高于被上诉人所受的实际损失，从维系稳定的合同制度，保护当事人的合理预期，双方对违约金的约定应当予以尊重并适用。上诉人请求不承担逾期工程进度款的违约金20万元及逾期支付工程结算款的违约金20万元不具有事实和法律依据，本院不予支持。

另外，根据《中华人民共和国关于适用的解释》第二百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，上诉人上诉请求并未要求修复损失，基于法律规定，本院二审对工程修复期间的损失问题依法不予审理。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元，由上诉人***材料(大连)有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孙利颖

审判员　　杨　威

审判员　　范瑞瑶

二〇二〇年十月二十三日

书记员　　王　亮