某某、某某煤业集团五矿某某建筑安装工程公司生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

山西省**市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）晋03民终47号

上诉人（原审被告、反诉原告）***，男，1960年3月13日出生，汉族，现住**市。

委托代理人白晶薇，山西硕明律师事务所律师。

上诉人（原审被告）**煤业集团五矿**建筑安装工程公司。住所地：**市。

法定代表人于维江，总经理。

委托代理人朱柬璋，山西圣平律师事务所律师。

上诉人（原审被告）山西富民升建筑工程有限公司。住所地：**市。

法定代表人张国云，总经理。

委托代理人白晶薇，山西硕明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）***，男，1968年10月15日出生，汉族，现住**市。

委托代理人郝俊修，山西新东律师事务所律师。

原审被告**煤业（集团）有限责任公司五矿。住所地：**市。

负责人原建军，矿长。

委托代理人刘静，山西硕明律师事务所律师。

委托代理人李峰，山西硕明律师事务所律师。

上诉人***、上诉人山西富民升建筑工程有限公司（以下简称富民升建筑公司）、上诉人**煤业集团五矿**建筑安装工程公司（以下简称**建筑公司）因与被上诉人***、原审被告**煤业（集团）有限责任公司五矿（以下简称阳煤五矿）生命权、健康权、身体权纠纷一案，均不服**市城区人民法院（2019）晋0302民初640号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***与上诉人富民升建筑公司共同的委托代理人白晶薇、上诉人**建筑公司的委托代理人朱柬璋、被上诉人***及其委托代理人郝俊修、原审被告阳煤五矿的委托代理人李峰，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等各项损失共计578797.5元；2、判令被告***支付原告工资1500元；3、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。

***向一审法院提出反诉请求：要求反诉被告***返还原告垫付的医药费等共94233.7元。

一审法院认定事实，2018年3月6日，被告阳煤五矿（合同中称甲方）和被告**建筑公司（合同中称乙方）签订了《建设工程施工合同（二）》，约定甲方将五矿××沟瓦斯抽采系统改造建筑及安装工程发包给乙方，工程地点在山西**五矿。合同还约定如承包方发生伤亡事故责任自负。后被告**建筑公司（合同中称甲方）和被告富民升建筑公司（合同中称乙方）签订《合同书》，约定乙方以包工不包料的方式承包五矿××沟瓦斯抽采系统改造等工程，工程内容为土建等。乙方必须确保工程质量标准为合格，并在保修期内承担对交付使用单位的保修责任。合同还约定，施工期间如乙方作业人员因违章作业等发生安全事故，责任全部由乙方承担，甲方与乙方雇用的人员不存在劳动关系。被告**建筑公司就该工程多次向被告富民升建筑公司付款共计1273911元，其提供中国工商银行的付款凭证，用途记载均为“工程款”。承包期间被告***通过挂靠被告富民升建筑公司的形式在涉案建筑工地上实际组织施工。

另查明，原告***系被告阳煤五矿在岗职工。2018年3月18日，原告***受雇在涉案建筑工地兼职干活时从高架上摔落致受伤。当日原告被送往**市第一人民医院救治，经诊断为：“1、左侧股骨中上段粉碎性骨折。2、胸外伤。⑴左侧多发肋骨骨折。⑵双肺挫裂伤。⑶左侧血气胸，右侧胸腔积液。3、头部外伤，头皮裂伤，左侧颞叶低密度影。4、右肩部外伤，合并臂丛神经损伤。”医生建议“住院及手术治疗”。原告共住院227天，后于2018年10月31日出院，出院医嘱记录：“1、继续扶双拐适当下地活动，左下肢不负重。2、继续口服对症药物治疗。3、加强营养。4、门诊每1个月复查一次。5、随诊。”被告***在原告***住院期间垫付医疗费93233.7元，另给付伙食费1000元，并由原告***出具收条。

还查明，2019年9月3日，山西××司法鉴定所作出晋××司鉴[2019]鉴字第905号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：被鉴定人***“依照《人体损伤致残程度分级》标准，其伤残程度评定为七级伤残、十级伤残、十级伤残”。原告花费鉴定费及制作费2560元。又查明，原告***系城镇户口。一审法院调取了2017年至今原告***在被告阳煤五矿的工资流水，2017年3月至2018年2月的平均工资为2854元/月（34242.4元÷12个月）。

再查明，被告山西富民升建筑工程有限公司营业执照记载经营范围为房屋建筑工程、建筑装饰装修工程、水利水电工程、市政公用工程、公路工程、管道工程、电力工程、钢结构工程、土石方工程、地基与基础工程、防腐保温工程、园林工程、古建筑工程、机电设备安装工程施工（以上项目应取得资质证书后方可经营），销售建筑材料、装饰材料、五金、交电。

一审庭审中，原、被告对于原告受伤时是否受雇于***发生争议。

一审法院认为，关于本诉部分，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。根据查明的事实、证人证言及原、被告的当庭陈述，被告***以被告富民升建筑公司名义承包五矿××沟瓦斯抽采系统改造建筑及安装工程，原告***及其他工人在被告***承包的涉案工地上干活，被告***向原告及其他施工人员给付工资，原告与被告***形成雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，因原告***在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告***系其雇主，对工作环境负有安全隐患排查及安全管理的责任，故被告***应承担主要赔偿责任。被告富民升建筑公司明知接受分包业务的雇主被告***不具有资质，仍将工程交由被告***进行施工，应与被告***承担连带赔偿责任。

被告**建筑公司作为总承包方，其承包期间又与被告富民升建筑公司签订《合同书》，约定由被告富民升建筑公司进行施工，被告**建筑公司虽辩称其为部分分包，但依据合同书签订的内容及查明的事实，被告**建筑公司未实际对承包工程进行施工，可以认定被告**建筑公司将其承包的全部工程再次分包给了被告富民升建筑公司，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，故被告**建筑公司应与被告富民升建筑公司承担连带赔偿责任。

原告***作为被告阳煤五矿的在岗职工，其已在被告阳煤五矿处缴纳工伤保险，本案事故发生时系原告私自在工作时间受雇他方工作，致本案雇主无法为其再次缴纳工伤保险，且因原告在高处的施工架上施工时，未尽安全注意义务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告对摔伤存在一定的过错，故对于自己的损失，原告也应承担一定的责任。

根据原告的诉请、本案所查明的事实和相关法律规定，依法确定本案原告应得的各项赔偿项目如下：一、医疗费：93233.7元。对于原告主张的出院后看病及吃药的医疗费2000元，因未提供相应票据佐证，对此不予支持；二、住院伙食补助费：22700元（100元/天×227天）；三、护理费：因原告受伤确需有人护理，结合原告的伤情，依据公安部人身损害误工期、护理期、营养期评定规范，确定护理期为60天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，参照山西省2018年居民服务、修理和其他服务业平均工资，确定护理费为7675.6元（46693元/年÷365天×60天）；四、误工费：因原告系被告阳煤五矿的在岗职工，依据公安部人身损害误工期、护理期、营养期评定规范，结合原告的伤情及工资情况，确定误工期为120天（4个月），计算误工费为11416元（2854元/月×4）；五、营养费：根据公安部人身损害误工期、护理期、营养期评定规范，确定营养期为60天，计算营养费为6000元（100元/天×60天）；六、残疾赔偿金：因***户籍为城镇户口，根据鉴定意见书认定的原告伤残程度评定为七级伤残、十级伤残、十级伤残，参照山西省2018年城镇居民人均可支配收入标准确定残疾赔偿金为260694元[31035元/年×20年×（40%+1%+1%）]；七、鉴定费：2560元；八、精神抚慰金：根据原告的伤残等级，酌情认定精神损害抚慰金为10000元；九、交通费：600元（酌定）；十、被扶养人生活费：因证据不足，不予支持。以上赔偿费用共计414879.3元。

综上，一审法院认定上述赔偿费用，由原告自负165951.72元（414879.3元×40%）；被告***承担60%的赔偿责任，即248927.58元（414879.3元×60%），被告***已垫付94233.7元，故还需赔偿原告***154693.88元，被告**建筑公司、被告富民升建筑公司与***对原告的上述赔偿费用承担连带责任。

关于反诉部分，反诉原告***作为反诉被告***的雇主，应当对***的损害后果承担侵权责任，其垫付医疗费的行为系履行赔偿义务人的义务，故对于反诉原告要求***返还垫付费用的诉讼请求，不予支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告***于本判决生效后十日内赔偿原告***154693.88元，被告**煤业集团五矿**建筑安装工程公司、被告山西富民升建筑工程有限公司与***承担连带赔偿责任；二、驳回原告***的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告***的诉讼请求。案件受理费3394元，由原告***负担1357.6元，由被告***负担2036.4元，被告**煤业集团五矿**建筑安装工程公司、被告山西富民升建筑工程有限公司与被告***承担连带责任。

***、富民升建筑公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判上诉人***、富民升建筑公司不承担赔偿责任、被上诉人***立即返还上诉人***垫付的医药费94233.7元；二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：

1、原审法院在没有查明事实的基础上判决上诉人对被上诉人承担赔偿责任，与法律相悖。本案争议的焦点是：2018年3月18日被上诉人***是否在被上诉人***的工地干活，是否在干活过程中从高架上摔下。但到目前为止没有任何证据能够证明被上诉人受雇于上诉人***及富民升建筑公司，也没有任何证据能够证明上诉人***及富民升建筑公司给被上诉人支付过报酬，亦没有任何证据能够证明被上诉人是从上诉人***工地的高架上摔下。并且从上诉人提交的天气预报证据来看，2018年3月16日、17日，均为雨夹雪，3月18日当天还有很大的雾，***的工地又在山上，地势高，温度低，由于连续几天下雪导致路面结冰，积雪堆积，根本不具备施工条件。因此，在这样恶劣的天气下，被上诉人陈述3月18日在***处干活时从高架上摔下明显不符合客观实际。

2、被上诉人为阳煤五矿在岗职工，发生摔伤事件是在阳煤五矿上班期间，责任理应由自己承担或者所在工作单位承担，而被上诉人无端将责任推卸到上诉人身上明显不符合逻辑。被上诉人为阳煤五矿在岗职工，其所在的五矿通风区瓦斯泵房岗位属于四人轮班一人一天，事发之日正值被上诉人上班期间，出事后，由于五矿通风区泵房仅有被上诉人一人上班，周围除了机运区的王某二上班再无其他同事，***工程队的工人值班时发现被上诉人摔伤后，立即给***打电话，***出于人道主义精神才将被上诉人送往医院进行治疗，整个住院期间，阳煤五矿均有被上诉人的考勤记录且整个三月阳煤五矿均正常给被上诉人发放全额工资。从阳煤五矿2018年3月考勤记录可以看出，被上诉人出事当天是在阳煤五矿上班，既然在五矿上班，怎么可能又在***处打工？如果确实如被上诉人所说事发之日在***处打工，那么为什么被上诉人在整个住院期间阳煤五矿均正常记录考勤及给其发放全额工资？因此，被上诉人声称自己3月18日在***处干活时摔伤明显不符合逻辑，也不符合常理。

3、上诉人***将被上诉人送往医院以及垫付医疗费完全是出于人道主义精神以及受**建筑公司相关领导安排。上诉人上班的地点与上诉人的施工队同在一个院子，相隔不到3米，当天被上诉人受伤后，施工队值班人员出于人道主义精神将***送往医院进行治疗，并且上诉人***在请示**建筑项目负责人后，才同意先行垫付医疗费94233.7元。事发之日，上诉人***工程队由于雨雪天气原因没有施工，因此被上诉人的摔伤与上诉人***无关，***并不是实际侵权人，鉴于此，上诉人***没有义务支付被上诉人医疗费，被上诉人理应将上诉人垫付的医疗费予以返还。一审法院在没有查明事实的基础上，驳回上诉人***的反诉请求，于法无据。

**建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不应承担任何责任。事实和理由：一审法院已经查明上诉人与被上诉人富民升建筑公司之间签订和履行的合同，双方一致认可，尤其认可“富民升建筑公司仅仅是劳务分包”，富民升建筑公司在合同中承诺所有的人身伤亡事故都由其自行负责，与上诉人无关，工程中的水泥、混凝土、钢材、砖、钢管及其扣件都由上诉人提供，上诉人已经履行了向富民升建筑公司支付合同款的全部义务，所有诉讼参与人对此均无异议。但一审判决不顾上述已经查明的有关事实和当事人的认可，在没有任何依据的情况下以职权判决认定上诉人存在“将其承包的全部工程再次分包给了被告富民升建筑公司”，上诉人“未实际对承包工程进行施工”认定事实完全错误，进而认定上诉人违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，判决上诉人与被告富民升建筑公司签订的合同无效，判决上诉人承担连带赔偿责任，属于错上加错。

***辩称：一、关于本案的事实部分，一审认定的事实正确。1、***与***已经形成了事实上的雇佣关系，在一审当中***提供的同期干活的4人证人证言均可以证实这一事实，另外***摔伤的地方就是其为***提供劳务的建筑工地五矿××沟瓦斯抽采系统改造建筑及安装工程处。双方有争议的事实是***是否在干活过程中摔下，2018年3月18日应***工地干活的要求，***与王某某受***工地管理员任某某的指派完成在高架上搬砖的工作，由于工地一直无安全绳、安全帽等防护措施致使在高处作业的***摔至地面，在施工处的工人将情况反映给***，***组织工人将***送往医院并通知其家属，在医院***前期履行其作为雇主的义务为***支付医药费并雇佣护工照顾***，因***多次为***赔偿事宜协商未果，故不积极为***治疗，并不再雇护工照顾***，一审***提供的护工郗某某的证人证言已经证明了相关事实，***为保护自身权益诉至法院。对于上诉人***提供的天气预报证据并不能证明其当天未开工的事实，反而是证明了在有可能发生事故的天气，其并未给工人增加相关防护措施，其对事故隐患不采取措施，致使发生重大事故，应当承担对***的赔偿责任，没有开工的事实应当出具相关实质性的停工文件、工人工资发放明细等予以证明。***是阳煤五矿在岗职工，2018年3月18日***受雇在涉案建筑工地兼职干活，这种工作方式并不影响***与***雇佣关系的成立，至于***与阳煤五矿相关劳动关系与本案并无关联，阳煤五矿履行劳动合同的内容及发放工资并不影响本案的赔偿责任。

2、***从一审到二审均提出人道主义精神垫付医疗费，在***妻子已经知道事故发生并到医院陪同***做手术，在有家人陪同下依然自发雇佣护工照顾***，在***住院期间又因赔偿事宜停止雇佣护工，又在五矿与相关人员商讨***摔伤事宜，商讨录音已提交法院，一次次的出现都是出于人道主义精神不符合客观事实，更有悖常理。

3、**建筑公司作为涉案工程的总承包方，其承包期间又与富民升建筑公司签订《合同书》，约定由富民升建筑公司进行施工，**建筑公司虽辩称其为部分分包，但依据一审提供的合同书签订的内容及一审法院查明的事实，**建筑公司未实际对承包工程进行施工，实际上就完全说明了**建筑公司将其承包的全部工程再次分包给了富民升建筑公司，**建筑公司就该工程多次向富民升建筑公司付款，其提供的中国工商银行的付款凭证用途记载均是“工程款”，显然和**公司一直说的劳务分包事实不符，承包期间***通过挂靠富民升建筑公司的形式在涉案建筑物工地实际施工，***在一审出具了五矿**公司经理的录音证实了**公司知道***在实际施工中并没有相应资质，只是用山西富民升公司的手续与**公司签订的承包合同，并且知道***在实际施工中并没有相应的安全生产资质及措施，故**建筑公司应与富民升建筑公司、***承担连带赔偿责任。

二、一审适用法律正确。关于本案***与***的雇佣关系及赔偿责任法律适用正确，特别强调的是**公司将其承包的全部工程再次分包给了富民升建筑公司，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，所以**建筑公司应与富民升建筑公司承担连带赔偿责任。**公司诉称双方合同中有“富民升建筑承诺所有的人身伤亡事故都由其自行负责”的约定，也实际履行了对富民升的支付合同款的义务，本案属于侵权纠纷，无论上述合同的效力和实际履行情况，都不影响五矿**公司的侵权主体地位。其明知***没有资质和安全生产条件，仍放任事故的发生，是本案的侵权责任主体，其所述的相关合同条款损害了第三人的利益违反了禁止性的规定，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，建筑施工企业将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案**公司承担侵权责任有法律依据。

阳煤五矿述称：第一，案涉工程经过招投标程序，被有资质的**公司承包，五矿没有任何过错，本案与五矿没有关系。第二，***私下受雇于他人，为他人工作而受伤，其非因工作原因导致的损伤，与五矿无关。第三，***事故发生以后，被***送往医院，由其垫付医药费，五矿自始自终不知道也没有参与过其二者之间的纠纷，本案与五矿无关。

经二审审理，本院对一审查明的基本事实予以确认。二审中，本院到张家口市××镇对***所称的受伤当天与其一起干活的王某某进行了调查询问，王某某陈述，其在工地只干了十几天，主要工作是打扫卫生，其不认识***，***受伤当天其没有和***一起干活，也不知道***如何摔伤，***受伤后其律师还曾威胁他要他给作证。***对该证言进行了质证。

本院认为，本案争议焦点为：被上诉人***是否在为上诉人***提供劳务活动中遭受人身损害，***应否承担赔偿责任。***辩称其在为***提供劳务的过程中受伤，当时只有王某某和其一起干活。根据本院调查取证的内容，王某某否认当天与***一起干活，也不知道***如何受伤。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九十六条规定，人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等综合分析作出判断。从本院调查王某某的具体情况及王某某作证时的心理状态、品德、记忆能力等综合分析，本院判定王某某的陈述客观真实，其证言可以作为定案依据。***在一审中提供的同期干活的王某一、张某某等四人的证明，均不能证实***受伤时仍受雇于***、是在***承包的工地干活，***施工队工作人员送***去医院以及垫付医疗费的行为，也不足以说明***与***是雇佣关系，因此***受伤造成的损失应由自己承担，***和其挂靠的富民升建筑公司不应当承担赔偿责任，***主张***返还其垫付的医疗费94233.7元的上诉请求本院予以支持。***的损失与上诉人**建筑公司无关，**建筑公司在本案中亦不应承担赔偿责任。***主张的工资与本案不是同一法律关系，可以另行处理解决。综上所述，上诉人***、富民升建筑公司及上诉人**建筑公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

撤销**市城区人民法院（2019）晋0302民初640号民事判决；

***于本判决生效后十日内返还***垫付的医疗费94233.7元；

驳回***的诉讼请求。

一、二审案件受理费各3394元均由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张敏芳

审判员　　王　健

审判员　　郭永生

二〇二〇年六月十五日

书记员　　任怀青