武汉山鑫建筑工程有限公司与武汉上善至高置业集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省武汉市蔡甸区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂0114民初78号

原告（反诉被告）：武汉山鑫建筑工程有限公司，住所地武汉市。

法定代表人：张建军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：顾涛，湖北维力律师事务所律师。

被告（反诉原告）：武汉上善至高置业集团有限公司，住所地武汉市。

法定代表人：徐家宝，该公司董事长。

委托诉讼代理人：龙贤富，湖北平渊律师事务所律师。

原告（反诉被告）武汉山鑫建筑工程有限公司（以下简称山鑫公司）与被告（反诉原告）武汉上善至高置业集团有限公司（以下简称上善至高公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月3日立案，依法适用简易程序，于2019年3月4日公开开庭进行了审理。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序进行了审理。于2019年7月15日再次公开开庭审理了本案。原告山鑫公司的委托诉讼代理人顾涛、被告上善至高公司的委托诉讼代理人龙贤富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）山鑫公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告上善至高公司支付工程质量保证金2148589.4元，并承担逾期支付的利息损失（从2017年7月7日起按同期银行贷款基准利率计算至实际支付之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年8月，原告山鑫公司与被告上善至高公司签订《建筑工程施工协议书》，约定上善至高公司将位于武汉市蔡甸区蔡甸街建设工程发包给原告。2015年7月6日，原告应被告要求将承建完成的3号楼交付被告使用。2016年6月22日，原告因被告拒不支付工程款向法院提起诉讼。诉讼中，双方于同年11月8日签订《协议书》，约定工程款总额为42971788元，维修质量保证金2148589.4元（按工程款总额5%计算）在质保期满时由被告退还给原告。2017年3月23日，法院作出（2016）鄂0114民初977号民事判决书，该判决以工程竣工时间为2015年7月6日，质保期未届满等为由，判决被告向原告支付质保金外的其他工程款项。依据《建设工程质量保证金管理办法》关于缺陷责任期最长不超过2年的规定，结合工程竣工时间为2015年7月6日等事实，本案工程缺陷责任期已于2017年7月6日届满。原、被告没有在协议中对质保金退还期限进行明确的约定，不同意按照《建设工程质量管理条例》第四十条的规定计算质保金的退还期限。

原告（反诉被告）山鑫公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：

1、施工协议书，拟证明原、被告之间于2011年8月9日签订施工合同。

2、协议书，拟证明原、被告于2016年11月8日进行结算，对工程总额和质保金金额进行了确认。

3、（2016）鄂0114民初977号民事判决书，拟证明已生效的法律文书认定涉案工程实际竣工和交付使用的时间为2015年7月6日。

被告（反诉原告）上善至高公司在本诉中辩称，2016年11月8日，原、被告就案涉工程价款结算达成协议，该协议第二条约定：质保金根据《建设工程质量管理条例》的有关规定按不同质保期限在质保期满时，由甲方即本案被告无息分期退还给乙方。《建设工程质量管理条例》第四十条规定：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；（三）供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。而原告施工的案涉建设工程直至2018年10月9日，才办理竣工验收备案手续，原告现主张的诉讼请求与双方的约定以及《建设工程质量管理条例》的规定不符，请求驳回原告的诉讼请求。

被告（反诉原告）上善至高公司为支持其在本诉中的抗辩意见，向本院提交如下证据：

1、协议书，拟证明原、被告于2016年11月8日就涉案工程结算及相关问题进行协商一致，约定了质保金金额和退还方式，根据《建设工程质量管理条例》的有关规定按不同质保期限在质保期满时，由被告无息分期退还给原告。

2、验收备案证明书，拟证明涉案工程验收时间为2018年10月9日。

被告（反诉原告）上善至高公司向本院提出反诉诉讼请求：1、判令反诉被告支付工程逾期竣工的违约金人民币1200000元；2、本案的反诉费由反诉被告山鑫公司负担。事实和理由：2011年8月9日，反诉原告（甲方）与反诉被告（乙方）签订《建筑工程施工协议书》。该协议第四条第3款约定：总工期以下发开工令之日起20个月（日历日期）全部完成；第九条第5款约定：因乙方原因未达到协议约定的工期竣工，每延期一天，处乙方1000元罚款。案涉工程于2011年8月18日开工，直至2018年10月9日才通过竣工验收，因此，反诉被告应支付工程逾期竣工的违约金1200000元。为此反诉原告提出上述反诉请求。

被告（反诉原告）上善至高公司为支持其在反诉中的诉讼请求，向本院提交如下证据：

1、《施工协议书》，拟证明反诉原、被告于2011年8月9日就涉案工程施工达成协议，约定总工期20个月全部完成，逾期竣工的，每延期一天处1000元罚款的事实。

2、验收备案证明书，拟证明涉案工程验收时间是2018年10月9日。

原告（反诉被告）山鑫公司在反诉中辩称，1、对反诉状载明的事实有异议。涉案工程不存在逾期。反诉被告严格按合同履行。反诉原告未按合同约定支付工程款，造成后期工程停工，故双方多次发生纠纷。对反诉原告陈述到2018年10月9日才通过竣工验收有异议。2、我方认为，不应受理反诉原告的反诉。本诉是工程质量保证金的诉讼，本诉被告提出抗辩，应是针对工程质量和支付期限。对涉案工程，生效的判决书已经认定反诉原、被告已进行工程款结算，反诉原告经法官释明后没有对违约金提出反诉，故其在本案中提出反诉，没有法律依据。

原告（反诉被告）山鑫公司为支持其在反诉中的抗辩意见，向本院提交如下证据：

1、中标通知书、建设工程施工许可证，拟证明中标工期为730天，施工许可证颁发时间为2011年11月30日。

2、工作联系函（2012年7月28日）、申请催收报告（两份）、文件签收单回执，拟证明反诉被告实际进场时间为2011年1月。2012年3月施工至13层，2012年6月主体结构封顶并完成主体结构验收。因反诉原告未按期支付进度款，致民工停工、材料商断货、工程被迫停工。2012年7月28日反诉被告请求反诉原告支付工程款。反诉被告于2012年8月28日向蔡甸区城乡建设局、蔡甸区政府作报告，请求督促反诉原告支付工程款。

3、法定代表人授权委托书，证明反诉原告于2013年8月19日委托陈学胜全权处理壹品莲花C区二期3号楼事宜。

4、告知函（2014年10月8日、10月20日）、工作联系函（2014年10月11日、10月26日）及其送达快递单4份，拟证明2014年10月8日、10月20日，反诉原告向反诉被告发告知函，明确将竣工期推迟至2014年11月30日。反诉被告于2014年10月11日、10月26日向反诉原告及陈学胜回复，再次明确工程量已完成95%、施工至13层、主体结构封顶时反诉原告关于支付工程款的承诺未兑现。造成后期工程停工的原因在于反诉原告。

5、工作联系函（2015年2月1日）及其送达快递单、关于报告（2015年7月6日）、承诺书（2015年7月15日）、有关款项支付表（2015年12月3日）、工作联系函（2015年12月5号），拟证明2015年7月6日，上善至高公司向蔡甸区建设局申请在工程尚未竣工情况下，允许还建户先行装修，得到该局同意。同月15日，上善至高公司向山鑫公司承诺未完成工程配套项目，未竣工验收先交付的全部责任由上善至高公司承担。2015年12月3日，陈学胜代表上善至高公司与山鑫公司结算确认下欠山鑫公司工程款21478979.56元，

6、欠款投诉书（2016年1月22日）、工作联系函（2016年1月27日）及其送达快递单、请求报告（2016年1月28日），拟证明2016年1月22日，山鑫公司向蔡甸区建设局建管站投诉上善至高公司未足额支付人工工资。同月27日，山鑫公司向上善至高公司发函，确认工程已完工并具备竣工验收条件，请求上善至高公司组织竣工验收。次日，山鑫公司请求上善至高公司落实以房抵款的事实。

7、（2016）鄂0114民初977号民事判决书，拟证明上善至高公司在另案中提出了对工期的抗辩，但放弃提出反诉。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经庭审质证，上善至高公司对山鑫公司在本诉中提交的证据1、2无异议，对证据3的真实性没有异议，但对证明内容有异议，认为该份证据只能证明2015年7月6日为交付时间，而非竣工验收日期。山鑫公司对上善至高公司在本诉中提交的证据1、2的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为证据1协议书中约定的质保金退还支付条件违反了《建设工程质量保证金管理办法》的规定，证据2只能证明到行政部门进行备案的时间，案涉工程的实际验收时间应为2015年7月6日。山鑫公司对上善至高公司在反诉中提交的证据1、2的真实性无异议，对证明目的有异议，认为证据1在合同实际履行过程中，对工期的约定发生了变化，证据2到行政部门备案的时间不能证明实际竣工验收的时间。上善至高公司对山鑫公司在反诉中提交的证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，施工许可证颁发时间为2011年11月30日，不是实际开工时间，应以山鑫公司持有的开工令时间为准，应为2011年8月18日。对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议，认为实际开工时间为2011年8月18日。对证据3无异议。对证据4的真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明工期推迟到2014年11月30日，只能证明山鑫公司未按合同约定期限完成工程，山鑫公司回函要求支付工程款没有合同依据。对证据5、6的真实性无异议，对证据目的有异议，山鑫公司要求支付工程款没有合同依据。对证据7的真实性无异议，对证明目的有异议，上善至高公司在另案中不是放弃提出反诉，而是没有提出反诉，双方在2016年11月8日的协议中约定了对逾期竣工违约金事宜，另行商定。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：山鑫公司在本诉中提交的证据3的证明目的已经生效裁判文书认定，本院对其真实性和证明目的予以采信。对上善至高公司在本诉中提交的证据1、2的真实性予以采信，对协议书中双方约定的质保金金额予以采信，因协议书中未约定明确质保金退还期限适用的条款，故对质保金退还方式的证明目的不予采信。对验收备案证明书证明备案竣工验收的时间为2018年10月9日的证明目的予以采信。对上善至高公司在反诉中提交的证据1、2的真实性予以采信，证据1的证明目的符合协议约定，本院予以采信，对证据2证明涉案工程备案验收登记的时间为2018年10月9日予以采信。山鑫公司在反诉中提交的证据1、3、5、6，真实、合法，与本案相关联，能够达到原告的证明目的，故本院予以采信。山鑫公司在反诉中提交的证据2、4的真实性予以采信，对其证明后期工程停工的原因在于反诉原告的证明目的不予采信。山鑫公司在反诉中提交的证据7的真实性予以采信，对上善至高公司抗辩在另案中未放弃提出反诉，只是为提出反诉的意见予以采信，对山鑫公司证明放弃提出反诉的意见不予采信。

本院经审理认定事实如下：2011年8月9日，武汉天下置业集团有限公司（以下简称天下公司）（甲方）与原告山鑫公司（乙方）签订《建筑工程施工协议书》，约定原告承建天下公司开发的位于武汉市蔡甸区蔡甸街总建筑面积约32563.09平方米，其中地上部分建筑面积30615.05平方米、地下室建筑面积1948.04平方米，工程以实际建设面积为准，层数为地上26层、地下**；除甲方另行发包部分外，乙方按图纸设计内容以包工包料方式进行总承包；开工日期以监理单位和甲方现场工程师发出的开工令为准，竣工日期以总工期对应日期为准，总工期以下发开工令之日起20个月全部完成，雨天及因不可抗力工期顺延；地下室建筑面积按3200元/平方米、正负零以上建筑面积按1200元/平方米结算；乙方垫资施工至完工，甲方无自有资金，实际资金来源为本项目的售房款，甲方可用售房款的70%支付工程款，甲方同意在施工至十三层以后乙方如有资金困难，甲方可用所得售房款支付乙方工程进度款，如甲方销售情况不好时，甲方可拿出十至二十套商品房进行促销低价销售换取资金来支付乙方工程进度款；协议签订后乙方将履约保证金100万元打入甲方指定银行；甲方选派鲁礼员为驻工地代表，乙方选派陈忠清为乙方驻工地代表；乙方因工程质量原因，造成的质量事故，除无偿返工至合格标准外，甲方将视造成的损失给予乙方双倍的罚款；因乙方原因未达到协议约定的工期竣工，每延期一天处乙方1000元罚款，因甲方原因造成工期延误，工期顺延。

2014年10月20日，天下公司向山鑫公司发出告知函，载明：“……根据山鑫公司施工现场停工的实际情况，甲方再次函告对方，必须在2014年11月30日竣工验收并移交武汉天下置业集团有限公司项目部。否则我们尊重山鑫公司提出按‘协议书’条款执行。‘协议书’第九条违约责任，第五条‘因乙方原因未达到协议约定的工期竣工，每延期一天处乙方1000元罚款’（注明工期20个月，协议书签订日期2011年8月9日）。并承担甲方售楼未按期交房和拆迁还建楼造成的一切法律和经济责任。”2014年10月26日，山鑫公司向天下公司发出工作联系函，指出收到天下公司于2014年10月20日的告知函，该函告只是单方面阐述了己方的观点，片面臆断未实事求是，天下公司到付款节点未付工程款，而山鑫公司仍施工到结构全部完工（26层），天下公司仍未付工程款，后续付款是民工闹事政府逼迫行为。协议约定20个月全部完工（2011年10月开工-2013年8月完），至今还未全部完工，天下公司将完工推迟到2014年11月30日，说明是天下公司违约在先。

2015年7月6日，天下公司因解决还建户安置问题，向武汉市蔡甸区建设局申请在工程尚未竣工情况下，允许还建户先行装修，该局领导批示予以支持。当日，原告向天下公司交付了涉案工程。同年7月15日，天下公司向原告出具承诺，承诺因天下公司未完成该工程配套项目，未能达到竣工验收交付使用条件，为了解决业主入住装修事宜，经许可同意部分业主装修，由于未竣工验收先入住，因此造成不能竣工验收、备案以及罚款等损失由天下公司承担。

2016年11月8日，天下公司（甲方）与原告（乙方）签订《协议书》，双方确定工程总价款为42,971,788元，提取工程总价款的5%（即2,148,589.40元）作为维修质量保证金，按《建设工程质量管理条例》的规定在质保期届满时无息退还乙方；甲方以涉案项目住宅商品房抵付乙方工程款，具体用以抵付的商品房面积、单价等另行协商；双方另行协商乙方逾期竣工违约金事宜。

2018年10月9日，天下公司《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》。

另查明，2016年9月18日，武汉天下置业集团有限公司名称变更为武汉上善至高置业集团有限公司。

本院认为，原、被告于2011年8月9日签订的《建筑工程施工协议书》系双方当事人真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告对欠原告质保金金额2148589.4元无异议，本院予以确认。本案争议焦点为一、被告向原告支付质保金的条件是否已经成就。二、山鑫公司是否存在逾期竣工的违约行为。

关于被告向原告支付质保金的条件是否已经成就。被告上善至高公司辩称原、被告于2016年11月8日签订的《协议书》约定质保金根据《建设工程质量管理条例》的有关规定按不同质保期限在质保期满时，由天下公司无息分期退还给山鑫公司，应适用该条例第四十条的相关规定，原告的诉讼请求与双方的上述约定不符。其次原告主张案涉工程的缺陷责任期已于2017年7月6日届满，亦不符合《建设工程质量保证金管理办法》第八条的规定：“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，缺陷责任期从实际通过竣工验收之日起计。”本案竣工验收的时间为2018年10月9日，应为缺陷责任期的计算起点，而非原告主张的竣工日期。本院认为，双方在2016年11月8日签订的《协议书》中约定：“此质保金根据《建设工程质量管理条例》的有关规定按不同质保期限在质保期满时，由甲方无息分期退还给乙方。”该条约定未明确适用的具体条款，且被告主张适用《建设工程质量管理条例》第四十条规定，是针对保修期限的相关规定，该条对建设工程具体分项规定的最低保修期不一致，难以确定具体的期限，原告亦不认可适用该条款，故应视为双方对质保金返还期限约定不明。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”本案中，案涉工程未经验收，被告上善至高公司便擅自使用，案涉工程的竣工之日应为转移占有之日即2015年7月6日。被告上善至高公司擅自使用案涉工程的，应视为其对工程质量的认可，工程质量责任风险也随着工程的提前使用由施工单位随之转移给实际使用人，在此情况下，上善至高公司擅自使用占有案涉工程之日即2015年7月6日可视为实际通过竣工验收时间，原告主张根据《建设工程质量保证金管理办法》的第二条“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定”及第八条“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计”的规定，案涉工程的质保期届满时间为2017年7月6日，符合相关规定，本院予以支持。对于原告山鑫公司要求被告上善至高公司支付质保金2148589.4元的诉讼请求，由于返还质保金的期限已届满，案涉质保金的返还条件已成就，本院予以支持。原告山鑫公司要求被告支付欠付质保金2148589.4元的逾期付款利息，自2017年7月7日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。

关于上善至高公司提出请求山鑫公司支付工程逾期竣工的违约金1200000元的反诉请求。通过山鑫公司作为反诉被告提交的告知函、工作联系函等相关证据，可知在合同履行过程中上善至高公司告知山鑫公司将竣工日期推迟至2014年11月30日，山鑫公司的回函中已认可工期无法按照原协议约定的工期完成，可视为双方对竣工日期的约定变更为2014年11月30日。案涉工程实际竣工日期为2015年7月6日，山鑫公司未按双方的约定按期完工，应承担违约责任。上善至高公司主张逾期竣工违约金按照双方在《建设工程施工协议书》中约定因山鑫公司原因未达到协议约定的工期竣工，每延期一天处山鑫公司1000元罚款的标准计算，符合合同约定，本院予以支持。故山鑫公司应承担的违约金为218日×1000元/日=218000元。对上善至高公司超出上述部分的反诉诉讼请求，本院不予支持。反诉被告山鑫公司辩称按照双方签订的《建筑工程施工协议书》中相关约定，上善至高公司没有严格按照约定支付工程进度款，才造成后期工程停工。本院认为原、被告在《建筑工程施工协议书》中约定由山鑫公司垫资施工至完工，且未明确具体约定天下公司必须支付工程进度款的方式和期限，故本院对山鑫公司的该项抗辩意见不予采信。反诉被告山鑫公司辩称上善至高公司提出的反诉是针对工程质量和支付期限，而本诉至针对工程质保金的诉讼，故上善至高公司提出的反诉不应在本案中合并审理。本院认为按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条的规定，上善至高公司提出的反诉与本诉的诉讼请求基于相同的事实，应当合并审理，故对山鑫公司的该项抗辩意见不予采信。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条、二百三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）武汉上善至高置业集团有限公司于本判决书生效之日起十日内向原告（反诉被告）武汉山鑫建筑工程有限公司支付工程质量保证金2148589.4元；

二、被告（反诉原告）武汉上善至高置业集团有限公司于本判决书生效之日起十日内向原告（反诉被告）武汉山鑫建筑工程有限公司支付逾期付款利息（以2148589.4元为基数，自2017年7月7日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。）；

三、原告（反诉被告）武汉山鑫建筑工程有限公司于本判决书生效之日起十日内向被告（反诉原告）武汉上善至高置业集团有限公司支付违约金218000元；

四、驳回被告（反诉原告）武汉上善至高置业集团有限公司的其他反诉请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费23989元，保全费5000元，共计28989元，由被告武汉上善至高置业集团有限公司负担。反诉费7800元，由反诉原告武汉上善至高置业集团有限公司负担3900元，反诉被告武汉山鑫建筑工程有限公司负担3900元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。

审　判　长　　方　雯

人民陪审员　　熊建华

人民陪审员　　杨　莉

二〇一九年八月一日

书　记　员　　方　园