武汉山鑫建筑工程有限公司与武汉市祥龙摩擦材料有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省武汉市东西湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂0112民初2452号

原告（反诉被告）：***鑫建筑工程有限公司。

法定代表人：张建军。

委托诉讼代理人：黄美全、顾涛，湖北维力律师事务所律师。

被告（反诉原告）：武汉市祥龙摩擦材料有限责任公司。

法定代表人：朱有娣。

委托诉讼代理人：刘光如，湖北赫诚律师事务所律师。

原告（反诉被告）***鑫建筑工程有限公司（以下简称山鑫公司）诉被告（反诉原告）武汉市祥龙摩擦材料有限责任公司（以下简称祥龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）山鑫公司的委托诉讼代理人黄美全、顾涛，被告（反诉原告）祥龙公司的法定代表人朱有娣及其委托诉讼代理人刘光如到庭参加诉讼。审理中，原告（反诉被告）山鑫公司向本院申请撤回了本诉的诉讼请求，本院裁定予以准许。本案现已审理终结。

被告（反诉原告）祥龙公司反诉提出诉讼请求：1、反诉被告向反诉原告支付违约金270000元；2、反诉被告赔偿反诉原告延期竣工经济损失2901500元；3、反诉被告对部分不合格的工程进行维修并承担维修费用；4、反诉诉讼费由反诉被告承担。事实和理由：一、关于工程款本金，根据双方结算文件，双方确认的工程款金额为28217499.13元，减去水电费、垃圾清理费60000元（由反诉原告代付），合计金额28157499.13元。减去已支付的工程款1640万元，应付金额为11757499.13元；二、根据双方2014年12月25日签订的《建筑工程施工意向协议书》第六条的约定，被反诉被告必须保证在春节前（2015年2月19日前）完成试桩进度，如不能完成两栋房子的试桩，反诉被告将按本协议第6条同等条款的利息赔偿给反诉原告，赔偿款将从保证金中扣除。根据反诉被告进场记录，反诉被告于2015年5月才完成试桩，延期时间为3个月，按合同约定应由反诉被告支付违约金给反诉原告，违约金金额合计为270000元（3000000元乘以3%乘以3个月）；三、关于延期竣工的违约责任，根据双方签订的合同约定，合同工期日历天数为380天，但是，从工程开工报告看，工程开工时间为2015年5月18日，以竣工验收记录为准，实际竣工时间为2017年6月9日，反诉被告延误工期371天。整个建筑工程的建筑面积为21854.8平方米，按月租金每平方米15元计算，被反诉原告应承担的违约责任为21854.8平方米乘以15元乘以12月，合计3933864元；四、关于反诉被告占用房屋，工程完工后，反诉被告占用反诉原告一号厂房第二至第四轴472.68平方米的房屋至今交付给反诉原告，属于违约和侵权行为；五、关于工程质量，反诉被告承包施工的反诉原告汽车电子插件生产项目1#厂房、汽车电子插件生产项目科研楼及消防水池水泵项目，现在地坪已经出现质量问题，不能正常使用，反诉原告保留请求被告进行维修及赔偿经济损失的权利。综上所述，反诉被告延期开工，延期竣工，部分工程质量不合格，占用反诉原告472.68平方米的房屋不予交付，明显违背了双方签订的一系列协议和合同的约定，反诉被告应承担相应的违约责任，并应对存在质量问题的部分工程进行维修及赔偿。

原告（反诉被告）山鑫公司就反诉辩称，一、关于支付违约金270000元的问题，我方不存在违约行为，也没有合同依据，根据协议约定春节前完成试桩的前提是被告要保证一个月内开工，但实际上是因为被告原因导致没有开工；二、关于逾期开工违约责任，我方不存在逾期开工和延期竣工的问题，鉴定报告中对于竣工时间、开工时间的认定并没有征求我方意见，报告也没有考虑不能施工的原因造成的逾期完工，开工时间也不是鉴定报告所说2015年2月18日，鉴定报告不能作为定案的依据；三、关于维修责任的问题，3000000元的保证金是履约保证金而不是质量保证金，被告应当退还，至于维修的问题，我方认为鉴定报告对于地坪造成裂缝的原因并没有明确是我方施工造成，因此不属于施工合同约定的质量保证的范围。

本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对于双方当事人均无异议的证据，本院将作为认定案件事实的依据予以采信。对于双方当事人有异议的证据及待证事实，本院认定如下：

2014年12月25日，祥龙公司（甲方、发包方）与山鑫公司（乙方、承包方）签订了《建筑工程施工意向协议书》，双方就甲方建设汽车电子插件生产1#厂房、科研楼工程交由乙方承包施工达成意向协议。一、工程概况：6层厂房一栋，12层研发楼一栋。建筑面积约2.5万平方米（最终以设计的施工图为准）。二、工程承包方式：包工包料总承包。……六、乙方承诺按此协议签订后，乙方向甲方在12月份内提供合同履约保证金3000000元。甲方必须在乙方施工至正负零后一次性返还3000000元。保证金到账后，甲方确保乙方在一个月内能顺利开工。如因甲方原因不能按期开工，拖延三个月后，甲方应按民间借贷融资利息（月息3%）赔偿乙方。乙方必须保证在春节前完成试桩进度，前提是甲方给1个月的施工时间，如不能完成两栋房子的试桩，甲方将按本协议第六条同等条款的利息要求乙方赔付，赔付款将从保证金赔偿给甲方。……八、此协议为甲乙双方合作的意向施工协议，待乙方向甲方提交履约保证金后，由甲方委托办理招标手续后，双方签订施工合同，双方各自办理缴纳施工必要的各种费用。九、此意向书作为签订合同的依据，……其他事宜双方再行协商。山鑫公司、祥龙公司在意向书上加盖公章。2014年12月26日，山鑫公司向祥龙公司缴纳保证金1000000元，于2014年12月31日支付保证金2000000元。

2015年1月29日，祥龙公司（甲方、发包方）与山鑫公司（乙方、承包方）签订了《建设工程施工补充合同》。双方在合同中约定，工程工期为2015年3月8日起至2016年3月30日止竣工，380个日历天（具体以开工报告的时间为准）。工程价款为28000000元总价包干，包干内容除《汽车电子插件1#厂房，科研楼调整说明》的内容以外施工蓝图中所有内容。工程付款方式为基础施工至正负零时，甲方退还乙方缴纳的3000000元工程保证金。

经过招投标程序，2015年4月7日，祥龙公司和招标代理机构共同向山鑫公司下发中标通知书，载明武汉市祥龙摩擦材料有限责任公司的汽车电子插件生产项目1#厂房、科研楼工程，工程规模21859.53平方米，于2015年3月23日开标后，已完成评标工作，确定山鑫公司中标。中标价为28000000元，中标工期380日历天，工程质量等级目标为合格。请接通知后，于2015年5月4日10时前到祥龙公司签订合同。

2015年4月13日，祥龙公司（发包人）与山鑫公司（承包人）签订了《建设工程施工合同》。双方在合同中约定：工程名称为汽车电子插件生产项目1#厂房、科研楼工程；工程地点位于东西湖区东吴大道南、十支沟西；工程承包范围为施工图包含的全部内容，包括土建工程、水电安装工程、消防工程、电梯工程等，无幕墙。计划开工日期为2015年4月13日，计划竣工日期为2016年4月28日，工期总日历天数380天；合同价款28000000元，其中安全文明施工费620000元。合同还约定了其他权利义务。合同签订后，双方将该合同进行了备案。

在签订《湖北省建设工程施工合同》前，祥龙公司的项目工地已经由武汉环宇基础工程有限公司完成了案涉工程的桩基部分的试桩（2015年3月5日至3月6日）。2015年5月5日，武汉**基础工程有限公司向工程监理单位武汉**建设监理有限公司发送工程开工报告，进行案涉1#厂房的施工。同日，监理单位向山鑫公司发送监理通知单，称本项目施工许可证未办理，施工单位不得进行施工作业。2015年5月28日，山鑫公司向祥龙公司发送工作联系函，称因为施工许可证迟迟不能办理，导致无法正式开工。

2015年6月19日，该工程下发《建筑工程施工许可证》。2015年6月30日，祥龙公司、山鑫公司及其监理单位形成了会议纪要，载明地下水池的支护在确定方案后再进行施工，保证金在一栋房子正负零后支付，从2015年7月1日对工程进行全面安排将工程进度报监理和业主审查后实施。2015年7月13日，山鑫公司向监理单位发送工程开工报告，监理单位审批同意开工。施工过程中，2015年8月21日，山鑫公司向祥龙公司发送工作联系函，称在2015年8月19日基坑背面出现大面积塌方，21日东面又出现塌方，为避免安全事故，暂停施工，要求祥龙公司拿出施工方案。同日，祥龙公司回函称，因天气原因及车辆通行原因导致北面滑坡，提出补救措施为车辆全部由北面围墙边进出并且增大开挖面，费用由其承担。2015年9月24日，祥龙公司向山鑫公司退还全部质保金3000000元。2016年3月7日，山鑫公司发函催促祥龙公司明确电梯品牌、型号及电梯井道施工图纸等，以便进行砌体施工。3月8日，祥龙公司在工程会议纪要中承诺在3月14日前提供电梯施工图纸，但未能提供。3月18日，山鑫公司再次发函，要求其提供图纸。期间双方还因工程款的支付问题多次发函。2017年6月9日，祥龙公司、山鑫公司及监理和设计单位共同就案涉工程办理竣工验收，并且形成了工程质量竣工验收记录。2017年9月26日，案涉工程办理了竣工验收备案。

2018年7月3日，山鑫公司诉至本院，后祥龙公司提出反诉。审理中，祥龙公司向本院提出工程质量鉴定申请，要求对合同范围内厂房地坪施工质量问题进行鉴定。本院委托武汉光谷联合产权交易所江城产权交易有限公司摇号选定鉴定机构后，经鉴定单位广东**检测鉴定有限公司鉴定出具了**鉴字[2019]SW0450-1及450-2号鉴定报告，鉴定意见为：地坪开裂原因为土层固结下沉和混凝土材料收缩特性、温度应力共同导致。在庭审中，鉴定人员出庭接受了祥龙公司的询问，在回答祥龙公司提问“开裂是否属于质量问题？”时，鉴定人员称“不属于质量问题。”在回答祥龙公司提问“是否是质量问题导致如此多的开裂现象，有无属于施工过程中的质量问题？”时，鉴定人员称“没有分析施工质量，只是对原因进行了分析，因为鉴定时间并非工程完工及时进行鉴定，所以只能对开裂原因进行分析，不能判断是否是因为施工原因导致”。鉴定费用为88710元。祥龙公司还向本院提出评估申请，要求对山鑫公司延误工期371天对其造成的经济损失进行评估。本院委托武汉光谷联合产权交易所江城产权交易有限公司摇号选定鉴定机构后，经武汉***资产评估有限公司评估出具了评估报告，以2016年6月2日为评估基准日，新城十一路**号汽车电子插件生产项目科研楼*-**层（1）室，评估面积为12871.82平方米，评估单价为每天每平米0.59元，评估值为2817513元。*号厂房*-*层（1）室，评估面积为8749.14平方米，评估单价为每天每平米0.32元，评估值为83992元。合计为2901505元。评估费用为30000元。山鑫公司、祥龙公司坚持各自诉、辩称意见，本案调解不成。

本院认为，本案的争议焦点为：一、山鑫公司是否存在违背双方《建筑工程施工意向协议书》的约定有逾期施工的行为以及责任如何承担的问题？二、山鑫公司是否存在违背双方《建设工程施工合同》及《补充协议》的约定有延误工期行为以及损失如何计算的问题？三、山鑫公司施工部分是否存在质量问题？

关于第一个争议焦点：首先，祥龙公司依据《建筑工程施工意向协议书》，提出山鑫公司未能在春节前完成试桩进度，故应当按照月息3%支付违约金270000元。但是该意向协议书中还写明了祥龙公司的义务即“保证金到账后，确保一个月能顺利开工”和“给一个月的施工时间”。其次，在2014年12月31日，山鑫公司向祥龙公司足额支付保证金3000000元。而2015年1月29日，祥龙公司才与山鑫公司签订了《建设工程施工补充合同》约定，工程工期为2015年3月8日起至2016年3月30日止竣工，380个日历天（具体以开工报告的时间为准）。表明在山鑫公司保证金到账后，祥龙公司未能在一个月的时间内顺利开工，亦未给予山鑫公司一个月的施工时间，故不能认定山鑫公司存在逾期施工的行为。第三，在协议书中约定，若逾期施工违约则违约金从保证金中扣除，而2015年9月24日，祥龙公司向山鑫公司退还全部质保金3000000元，该行为也可以表明祥龙公司未认定山鑫公司存在逾期施工，要求其承担违约责任。故对祥龙公司的该项反诉请求，本院不予支持。

关于第二个争议焦点：1、开工时间。根据双方签订的补充协议，开工时间以开工报告为准。在祥龙公司取得建筑工程施工许可证前，山鑫公司向监理单位申请开工，被监理单位拒绝。直至2015年6月19日，案涉工程才取得建筑工程施工许可证，符合开工条件。而山鑫公司的开工报告形成于2015年7月13日，故工程开工时间应当认定为2015年7月13日。2、工程竣工时间。祥龙公司与山鑫公司办理竣工验收的时间为2017年6月9日，故该时间可以认定为竣工时间。3、应当扣除的时间。在2015年8月19日至21日，存在基坑支护塌方的问题，出于安全考虑停工，需要祥龙公司提出解决方案，2天时间应当予以扣除。在2016年3月8日，祥龙公司在工程会议纪要中承诺在3月14日前提供电梯施工图纸，但未能提供，直至3月18日，山鑫公司再次发函，要求其提供图纸，5天时间应予扣除。山鑫公司称因天气原因无法施工的时间应予扣除，但双方合同约定为380个日历天，已经将天气等因素考虑在内，故该事项不能构成延误工期的抗辩理由。4、延误工期的时间。从2015年7月13日至2017年6月9日共计697天，扣除合同约定380个日历天，扣除施工中因祥龙公司原因导致延误的7天，故延误工期为310天。5、延期损失。根据武汉***资产评估有限公司评估出具的评估报告，以2016年6月2日为评估基准日，则祥龙公司的厂房租金损失为2424434元（鉴定损失2901500元÷鉴定天数371天×实际天数310天）。山鑫公司施工过程中存在逾期的违约行为，故应当向祥龙公司赔偿损失2424434元。

关于第三个争议焦点：祥龙公司称涉案工程存在质量问题，并申请鉴定。根据鉴定人员出庭的回复及庭后出具的书面回复函，案涉工程出现地坪开裂并非质量问题，而是因为土层固结下沉和混凝土材料收缩特性、温度应力共同导致。并且因为鉴定时间并非工程完工及时进行鉴定，所以只能对开裂原因进行分析，不能判断是否是因为施工原因导致。故根据现有资料和鉴定结论，无法认定案涉工程地坪施工存在质量问题，祥龙公司应承担举证不能的法律后果，对于其主张山鑫公司维修并承担维修费用的诉讼请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：

一、原告（反诉被告）***鑫建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内向被告（反诉原告）武汉市祥龙摩擦材料有限责任公司支付延误工期损失2424434元；

二、驳回被告（反诉原告）武汉市祥龙摩擦材料有限责任公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费68358元（已减半收取），保全费5000元，反诉案件受理费20215元，鉴定费88710元，评估费30000元，共计212283元，由原告（反诉被告）***鑫建筑工程有限公司负担116456元，由被告（反诉原告）武汉市祥龙摩擦材料有限责任公司负担95827元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时预交案件受理费，款汇武汉市中级人民法院。户名：湖北省武汉市中级人民法院；账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行；上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　张　敏

人民陪审员　　马昌雨

人民陪审员　　辛汉华

二〇二〇年十一月三日

书　记　员　　周　尧