四川中地能源建设公司、某某挂靠经营合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终6686号

上诉人（原审被告、反诉原告）：四川中地能源建设公司，住所地：成都市锦江区城守东大街59-71号蓝光大厦1508号。

法定代表人：王青，总经理。

委托诉讼代理人：陈晓冬，四川明炬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏齐廉，四川鼎博律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：**，男，1974年9月10日出生，汉族，住成都市青羊区。

委托诉讼代理人：徐涛，四川汇韬律师事务所律师。

上诉人四川中地能源建设公司（以下简称中地公司）因与被上诉人**挂靠经营合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2020）川0104民初5311号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中地公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回**的全部诉讼请求，支持中地公司的反诉请求。事实和理由：中地公司与**签订的《承包协议》并非无效合同，中地公司对**设立的分公司的经营活动进行管理，产生的管理费应予扣减。

**辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回中地公司的上诉请求。1.**与中地公司系挂靠关系，不存在按照分公司进行管理的情况；2.案涉承包协议无效，一审判决适用原《中华人民共和国合同法》第五十八条正确。

**向一审法院起诉请求：判令中地公司于判决生效后十日内向**退还风险保证金30万元。

中地公司向一审法院反诉请求：**向中地公司支付承包费36万元并支付违约金36万元，共计72万元，扣减中地公司应当返还**的风险保证金30万元，**支付中地公司款项42万元。

一审法院认定事实：2011年，中地公司（发包方）与**（承包方）签订《承包协议》。该协议约定，“1.**同意执行中地公司的《分支机构管理条例》和各项管理制度，自愿承包经营中地公司送变电分公司。该分公司实行承包经营，相对独立核算，自负盈亏的经营方式。2.承包经营期限5年。3.**在承包经营期间必须保证具备以下条件：（1）分支机构成立后，应有相应的资产、办公地点、电话号码报公司备案；（2）施工技术力量：须有三级以上项目经理资质人员不少于2人，助工以上技术人员不少于4人，上岗证的九大员应齐全。4.具有相应的施工机具设备、其价值不少于100万元。5.**的责任：……（6）**在承包期间，分公司在经营活动中所发生的一切债权债务和给中地公司造成的损失均由**和担保人负责，并以**和担保人个人家庭财产负无限清偿责任。6.风险保证金及管理费上缴：（1）**应向中地公司交纳风险保证金30万元，如**未违反本协议约定和未发现有债权债务，承包期满后退还本金。（2）**不论是否开展工程业务，每年须向中地公司交纳最低承包费20万元，承包费自电监会资格证书办妥之日起第二年年初7个工作日内一次交清（电监会资格证书办妥之日起的第一年度免收承包费）。若五年承包期满后工程未完，根据需要再商议继续办理承包协议，续约承包权有限签署给**。7.违约责任：……不按规定上交承包费处以按未交承包费的一倍罚款”。2011年7月13日，**向中地公司支付风险保证金30万元。2011年7月14日，中地公司开具相应收据。2011年12月20日，中地公司与**签订《承包补充协议》。该协议约定“经双方友好协商，因**在代办中地公司电监会资质过程中，付出超预期范围、难度的工作。为体现公平合理，中地公司同意将**第一承包期内第2至第5年承包费，每年扣减2万元，四年扣减共计8万元，每年实际缴纳18万元”。2016年6月30日，中地公司与**签订《续约协议》。该协议约定内容与《承包协议》基本一致，不同之处如下“……2.承包经营期限为3年。……6.风险保证金及管理费上缴：（1）**已在上一承包期内向中地公司交纳风险保证金30万元，如**未违反本协议约定和未发现债权债务，本承包期满或自**提出不再经营并清算后六个月内退还保证金……”。2019年6月18日，中地公司向送变电分公司出具《关于同意注销送变电分公司的批复》。该批复载明“经中地公司研究决定，同意注销中地公司送变电分公司”。2019年7月5日，成都市青羊区行政审批局向中地公司送变电分公司作出《准予注销登记通知书》。该通知书载明“经审查，提交的全民所有制分支机构（非法人）注销登记申请，申请材料齐全，符合法定形式，我局决定准予注销登记”。一审另查明，中地公司取得国家能源局四川监管办公室颁发的《承装（修、试）电力设施许可证》，许可类别和等级：四级承装类；有效期限自2013年1月28日始至2019年1月27日止。一审庭审中，**、中地公司一致陈述，2013年1月以前，中地公司不具备《承装（修、试）电力设施许可证》。**陈述，其签订案涉协议是为了借用中地公司的资质对外承揽电力工程。中地公司陈述，签订案涉协议是因为中地公司需要在送变电业务方面进行扩展，**正好有这个意向，故双方商定先由**为中地公司办理相关资质，办理后，作为条件，**承包中地公司送变电分公司。

一审法院认为，本案争议焦点为**与中地公司签订的《承包协议》《承包补充协议》《续约协议》是否有效。一方面，从前述协议的主要内容来看，**承包经营中地公司送变电分公司，该分公司相对独立核算、自负盈亏，**保障分公司相应的办公场所、运营资产、技术人员、机具设备等到位并对分公司的债务承担无限清偿责任。可见，**需自筹资金、自己组织人员设备等，其“承包”的仅是中地公司送变电分公司这个名义上的空壳，不同于一般的承包经营。另一方面，我国实行承装（修、试）电力设施业务许可制度而中地公司具备相关法律规定的申请《承装（修、试）电力设施许可证》的基本条件且实际上取得了该许可证。可见，**“承包”中地公司送变电分公司这一空壳实际是为了使用《承装（修、试）电力设施许可证》对外承接相关业务。因此，本案双方签订的一系列协议实质上系无资质的**以成立分公司的形式借用中地公司的资质证书用于承揽电力相关工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”规定。根据原《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，**与中地公司签订的《承包协议》《承包补充协议》《续约协议》应属无效。根据原《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”之规定，中地公司因案涉无效合同所取得的30万元履约保证金应当予以返还，故对**要求中地公司返还风险保证金30万元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于中地公司要求**支付承包费及违约金的诉讼请求，因中地公司的该项请求系基于《承包协议》《承包补充协议》《续约协议》有效而提出，一审法院已认定《承包协议》《承包补充协议》《续约协议》无效，故中地公司的该项诉讼请求无合同依据，一审法院不予支持。

一审法院依照原《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，判决：1.中地公司于判决发生法律效力之日起十日内向**返还风险保证金30万元；2.驳回中地公司的全部反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2900元、反诉案件受理费3800元、保全费2020元，合计8720元，由中地公司承担。

二审中，中地公司提交以下新证据：1.中地公司分支机构承包协议、承包补充协议、续约承包协议、中地公司任命书、负责人承诺书，拟证明中地公司与**为合作经营关系，**为分支机构负责人，全面负责分支机构经营管理；2.企业工商档案、承装(修、试)电力设施许可证、工资表、社保证明、安全员证，拟证明中地公司送变电分公司于2011年6月17日成立，中地公司于2013年1月28日起取得承装(修、试)电力设施许可证，中地公司为送变电分公司配备管理人员、技术人员等，并支付工资、购买社保；3.施工合同，拟证明中地公司分支机构取得许可证后，从事相关经营活动。**未提交新证据，对中地公司提交的上述证据质证认为，证据1已在一审质证，不属于二审新证据，双方并非合作关系，而是挂靠经营；企业工商档案以工商信息为准；对承装(修、试)电力设施许可证的真实性、合法性及关联性无异议；工资表、社保证明、安全员证系中地公司单方制作，对其真实性、合法性及关联性不予认可；对施工合同的真实性、合法性及关联性予以认可。经本院审查认为，中地公司提交的上述证据均不属于二审新证据，且与本案待证事实无关，本院均不予采信。

经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，根据中地公司与**签订的《承包协议》《承包补充协议》《续约协议》的内容表明，**实质为借用中地公司资质承揽工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款之规定，合同应认定为无效。依照原《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，中地公司应向**返还保证金。中地公司要求**支付承包费及违约金的诉讼请求，因合同无效，无事实及法律依据，故对中地公司的上诉理由，本院不予采纳。

综上所述，中地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11000元，由四川中地能源建设公司负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　史　洁

审判员　陈　曦

审判员　罗晓都

二〇二一年九月十七日

书记员　陈　悦