武汉市东西湖海口建筑工程有限公司与湖北瑞德置业有限公司襄阳分公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）最高法民申59号

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：武汉市东西湖海口建筑工程有限公司。住所地湖北省武汉市。

法定代表人：王金桥，该公司董事长。

委托诉讼代理人:徐瑞贞，湖北山河律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张开来，湖北山河律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：湖北瑞德置业有限公司襄阳分公司。住所地湖北省襄阳市樊城区。

负责人：王道勇，该公司经理。

一审第三人：薛应许（又名薛奖业），男，1965年3月12日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。

武汉市东西湖海口建筑工程有限公司（以下简称海口公司）因与湖北瑞德置业有限公司襄阳分公司（以下简称瑞德公司）、薛应许建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2013）鄂民一终字第00046号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

海口公司申请再审称:二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。(一)二审判决认定海口公司与薛应许签订的《内部承包责任书》及《襄樊龙·世家项目内部承包补充协议书》属转包性质，证据不足，应当认定为内部承包性质。1、《内部承包责任书》虽约定启动资金及工程款项应由薛应许自筹，但实际履行中海口公司作为工程承包人向瑞德公司履行了支付项目保证金的前期义务，分别于2004年8月16日，10月18日两次向瑞德公司支付保证金100万元和400万元。2、施工过程中，薛应许除向海口公司实际支付内部风险保证金100万元外，在整个工程项目中未实际支付过其他款项。应由薛应许支付的材料款、设备款等款项均为海口公司项目部支出，海口公司根据《襄樊龙·世家项目内部承包补充协议书》第二条、第三条约定，将瑞德公司返还的保证金全部进入项目部，用于工程建设；因项目建设拖欠襄樊市樊城李昊钢材经销部货款，致使海口公司银行存款被法院冻结240万元；因项目建设欠武汉市海锦商贸有限公司6337000元，经武汉市东西湖区（2012）鄂东西湖民商初字第123号民事判决书，双方执行和解，海口公司支付6356585.5元。3、海口公司通过下发文件、刻制项目部专用章、制定管理制度等方式对涉案项目实行了严格管理，薛应许作为内部职工接受海口公司管理。4、薛应许未及时将项目经理资质证书变更至海口公司名下，仅是变更手续履行不完备，并未违反我国相关法律法规的强制性或禁止性规定。海口公司提交证据证实薛应许在该公司领取工资和奖金，是该公司在职职工。原审判决认为仅签订《劳动合同》未缴纳社保金不能认定形成劳动关系于法无据。（二）二审法院认定瑞德公司已向第三人支付的款项能够抵扣应付海口公司的工程款，适用法律错误。1、涉案项目工程有专设的资金共管专用账户，海口公司的出资均汇入了专用账户用于工程建设。同时，海口公司多次发函要求瑞德公司将工程款汇入专用账户，瑞德公司在收到函件后未采取应有的谨慎义务，而是在工程已竣工验收备案后，又向薛应许个人支付工程款7959501元，诉讼中向薛应许个人支付工程款1764700元，累计9724201元。以上支付不符合商业交易习惯，违反《中华人民共和国现金管理暂行条例》。2、瑞德公司与薛应许私下签订《工程款结算及维修协议书》，其中约定将工商局返还的350万元归瑞德公司所有，在海口公司不知情的情况下私自签订协议减少工程款，明显属于恶意串通，损害海口公司利益。根据我国《合同法》第五十二条：“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效”之规定，协议书应属无效。即使《内部承包责任书》及《补充协议》最终被认定为非法转包，按照江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十四条：“承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外”之规定，原审判决认定瑞德公司向第三人支付的款项冲抵其所欠海口公司工程款与事实不符，也属适用法律错误。

瑞德公司、薛应许均未提交书面意见。

本院认为，本案争议的焦点为：认定海口公司与薛应许系转包关系是否缺乏证据证明；瑞德公司已向薛应许支付的款项能否抵扣其应付海口公司的工程款。

(一)关于认定海口公司与薛应许系转包关系是否缺乏证据证明的问题。1、内部承包中发包方与承包方应存在真实的隶属管理关系。虽然海口公司提交了与薛应许签订的劳动合同，但在薛应许说明该劳动合同系因涉案工程需要而补签，且海口公司并未为其办理劳动保险的情形下综合判断，海口公司提交的证据尚不足以证实海口公司与薛应许之间存在真实劳动关系。2、内部承包关系中，发包工程单位对外应承担施工合同权利义务和经营风险，对内应向承包人提供一定资金、设备等必要的物质条件。本案中，从海口公司与薛应许于2004年9月签订的《内部承包责任书》和《补充协议》的内容看，有以下约定：合同约定工程内容以海口公司与建设方承包内容为准；启动资金由薛应许自备，工程款由薛应许负责；该工程所发生的所有债务薛应许承担，与海口公司无关等。因此，上述协议虽名为内部承包，但实际上合同中约定的相关内容符合转包的特征。3、在实际履行中，薛应许向海口公司支付工程合同履约金300万元后才被任命为涉案工程项目部经理，并作为涉案工程的实际施工人于2004年9月进场施工，实际履行了该工程项目的投资、施工和管理等义务。4、海口公司称已履行支付项目保证金的前期义务，瑞德公司返还的保证金用于工程建设，缴纳了相关税金并垫付部分材料款，但该申请理由不足以否认薛应许是案涉工程实际施工人，也不足以否认薛应许与海口公司之间实质为转包关系，其可就相关费用另行主张权利。故海口公司认为认定其与薛应许系转包关系缺乏证据证明的理由不能成立。

（二）关于瑞德公司已向薛应许支付的款项能否抵扣其应付海口公司的工程款问题。瑞德公司与海口公司所签订的《建筑工程承包协议书》，因违反《中华人民共和国招标投标法》而无效，海口公司与薛应许之间《内部承包责任书》实为转包合同，该合同亦无效。虽然以上两份合同均无效，但薛应许为案涉工程实际施工人，原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，认定瑞德公司有权在应付工程款范围内直接向薛应许支付工程款并无不当。海口公司以瑞德公司未将全部工程价款付至其指定账户为由，认为瑞德公司已向薛应许支付的款项不能抵扣应付海口公司的工程款无事实和法律依据。另外，海口公司认为瑞德公司与薛应许签订《工程款结算及维修协议书》中约定将工商局返还的350万元归瑞德公司所有系私自减少工程款，亦证据不足，尚无法得出海口公司与瑞德公司恶意串通之结论，以此认为原审判决适用法律错误不能成立。

综上，海口公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回武汉市东西湖海口建筑工程有限公司的再审申请。

审 判 长　刘慧卓

审 判 员　杨立初

审 判 员　刘京川

二〇一七年三月二十三日

法官助理　金　悦

书 记 员　ＸＸ光