武汉市东西湖海口建筑工程有限公司、湖北瑞德置业有限公司襄阳分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）鄂民一终字第00046号

上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉市东西湖海口建筑工程有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区柏泉农场窑上湾。

法定代表人：王金桥，该公司董事长。

委托代理人：徐瑞贞、张开来，湖北山河律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北瑞德置业有限公司襄阳分公司。住所地：湖北省襄阳市樊城沿江大道。

代表人：王道勇，该公司经理。

委托代理人：陈海燕，湖北首义律师事务所律师。

委托代理人：包宗涛，湖北隆中律师事务所律师。

原审第三人：薛应许（又名薛奖业），男，1965年3月12日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。

委托代理人：薛慈许，男，1967年12月24日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。

委托代理人：周洁，湖北思扬律师事务所律师。

上诉人武汉市东西湖海口建筑工程有限公司（以下简称海口公司）因与被上诉人湖北瑞德置业有限公司襄阳分公司（以下简称瑞德襄阳分公司）及原审第三人薛应许建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省襄阳市中级人民法院〔2012〕鄂襄阳中民三初字第00004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月14日立案后，依法组成合议庭，于2013年5月28日第一次公开开庭审理本案。上诉人海口公司的委托代理人徐瑞贞、张开来，被上诉人瑞德襄阳分公司的委托代理人陈海燕、包宗涛，原审第三人薛应许及委托代理人薛慈许、周洁到庭参加诉讼。其后，海口公司申请对工期延误原因进行鉴定、瑞德襄阳分公司申请对其因龙世家项目工期延误向购房者赔偿的违约金进行审计、薛应许申请对其笔迹进行鉴定，经合议庭评议同意上述鉴定申请。海口公司、薛应许在确定鉴定人后未缴纳鉴定费而致鉴定退案，本院委托中咨审（北京）工程造价咨询有限公司对瑞德襄阳分公司因龙世家项目工期延误向购房者赔偿的违约金进行了审计。2014年11月25日，中咨审（北京）工程造价咨询有限公司出具了《龙世家工程违约金司法鉴定报告书》。2015年1月15日本院第二次公开开庭审理本案。上诉人海口公司的委托代理人张开来，被上诉人瑞德襄阳分公司的委托代理人陈海燕、包宗涛，原审第三人薛应许及委托代理人薛慈许、周洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

海口公司上诉请求：1、撤销原判主文第一、二、三项，改判支持海口公司全部诉讼请求。2、维持原判主文第四项。3、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：（一）海口公司与薛应许之间为内部承包关系，原审判决认定为转包关系依据不足。海口公司与瑞德襄阳分公司签订《建筑施工承包协议书》后，即派驻人员到项目现场，组建项目组织机构（包括技术、安全及办公综合管理人员等）、任命薛应许为项目经理，对项目进行规范管理，海口公司与薛应许之间不是工程转包关系。《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承建的全部建设工程转包给他人。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条第二款规定：未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。根据上述规定，转包必须具备两个条件：1、不履行合同约定的责任和义务；2、将承包的工程全部转包给“他人”。关于第一个条件，判定标准为是否在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，是否对该工程的施工活动进行组织管理。海口公司在现场设立了项目管理机构，项目部的管理人员包括薛应许均为海口公司的员工。海口公司投入了大量人力、物力对项目进行了经济、技术及安全管理。在项目启动阶段，海口公司共投入700万元启动资金；项目施工过程中，又投入200万元（由薛应许办理借支手续）用于项目建设；项目部人员工资均由海口公司发放；项目建设发生的所有税款均由海口公司缴纳；项目所有对外债务均由海口公司承担等。根据《审计报告》，包括购买钢材、水泥等，海口公司共投入施工成本64186102.49元，海口公司履行了施工承包合同约定的义务。薛应许为海口公司的职工，为项目负责人。为了对项目进行有效管理，双方签订了内部承包合同，对双方之间的权利义务关系作了约定。该承包合同中关于第三人权利、义务（如承包人独立承担责任、承包利益的分配、履行承包合同过程中费用的承担等）的条款尽管与转包的外部特征相似，但该约定亦属于承包合同的典型特征。《内部承包合同》不能证明双方系转包关系。薛应许不是施工合同的当事人，不享有合同权利，不应作为本案的当事人参加诉讼。（二）瑞德襄阳分公司拖欠工程款事实清楚。双方对瑞德襄阳分公司应付工程款6946.29万元及已向海口公司支付43406171元没有异议，现工程竣工验收合格已过五年，根据第5.6条的约定，应将10万元保修金在内所有款项在竣工验收后满五年付清，瑞德襄阳分公司拖欠的工程款应为26053829元。应付的工程款利息从2007年7月1日起算，按照人民银行同期基准利息分段计算到实际履行之日。瑞德襄阳分公司应将工程款支付到海口公司指定的账户或项目部专用账户，向薛应许个人支付的款项由瑞德襄阳分公司自行承担责任。（三）瑞德襄阳分公司的反诉请求不应支持。海口公司没有将工程转包。工程延期的原因完全是由瑞德襄阳分公司不按期支付工程款造成。即使是海口公司造成延期，只能按照施工合同处理。瑞德襄阳分公司与购房人之间法律关系及纠纷处理与本案无关，其所谓补偿数额也只是其单方提供的，没有任何其他证据佐证。庭审中，海口公司补充了以下上诉理由：海口公司分别于2004年8月16日，2004年10月18日分两次支付保证金壹佰万元和肆佰万元，共计人民币伍佰万元，显然履行了支付项目保证金的前期义务。2005年3月3日，海口公司与薛应许签订的《襄阳龙·世家项目内部承包补充协议书》第二条约定“……如乙方（薛应许）占用此款，甲方（上诉人）有权按乙方实际所占用的金额投资到乙方所承包的项目上，盈亏按股承担”，第三条：“如后期仍有资金困难，由双方协商共同按比例追加投资，如一方无能力追加投资，则由另一方投资扩大股本”，海口公司对襄阳龙·世家项目实际上投入了大量资金，瑞德襄阳分公司返还的保证金全部进入项目部用于工程建设，项目最后的净利润或亏损，海口公司还享有或承担40%的责任，原审判决认定海口公司与薛应许之间系非法转包错误。海口公司为襄阳龙·世家项目不仅投入了资金，并对项目实行了严格管理。项目实施之初，即下发了一系列文件，并针对项目刻制了项目专用章。2004年10月30日发布海建发【2004】10号文，任命薛应许、万新阶、程克义、罗琼、黄小平、罗正财、郭美英等分任项目部经理、项目部副经理、主管会计、行政助理兼项目部文员、会计、验收保管员等职务。海口公司虽然将该项目内部承包薛应许，但并未放松对项目进行管理。薛应许持有湖北天龙建筑工程有限公司项目经理资质证书（证书编号4301228384），但湖北天龙建筑工程有限公司2007年5月15日提交给襄阳市工商行政管理局的一份证明，可以证明2003年4月，薛应许已与湖北天龙建筑工程有限公司解除了劳动关系，由于其他项目需要，才于2006年6月30日重新聘用。2004年8月20日，薛应许与海口公司建立劳动关系，并于同年10月8日在劳动部门备案。《武汉市东西湖海口建筑工程有限公司捌月份工资发放单》（2004年9月24日）、《高尔夫城市花园项目部中秋节补助名单》、《2005年龙·世家项目部管理人员、施工员津贴、奖金》以及2005年6月、8月和2006年8月《工资表》中，均清晰记载工资（奖金）实际领受人为薛应许，并附有其亲笔签名。薛应许未及时将项目经理资质证书变更至海口公司名下，也仅仅是其从业资格变更手续履行不完备的问题，并不能因违反我国相关法律规定及行政法规的强制性或者禁止性规定而将内部承包认定为转包。海口公司作为襄阳龙·世家项目的承包人，除前期及履行过程中投入了大量人力、物力，对项目进行经济、技术及安全管理的全面支持，还承担因承建该项目建设引起的对外债务。因项目建设拖欠襄阳市樊城李昊钢材经销部贷款而致使海口公司银行存款被冻结240万元；因项目建设差欠武汉市海锦商贸有限公司6337000元，经武汉市东西湖区人民法院（2012）鄂东西湖民商初字第123号民事判决后，双方执行和解，海口公司为此支付6356585.5元。参照浙江省高级人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人员等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同”之规定，海口公司与薛应许之间应认定为企业内部承包。瑞德襄阳分公司尚欠海口公司工程款26122600元，原审判决将瑞德襄阳分公司向薛应许支付的款项抵扣工程款不当。本项目的实际承包人为海口公司，而非薛应许。2007年7月7日，瑞德襄阳分公司与薛应许签订《工程款结算及维修协议书》，约定：将工商局返还的350万元归甲方所有，显属恶意串通，损害海口公司的权益，该《工程款结算及维修协议书》无效。海口公司曾于2005年2月2日发函给瑞德襄阳分公司，要求工程款必须全部进入公司账户或所指定的襄阳龙·世家项目部专用账户，2007年3月15日又通过公证送达形式送达《联系函》。瑞德襄阳分公司在工程已竣工验收备案（即非工程施工必要的条件下），在2007年3月15日后，又向薛应许支付工程款7959501元，诉讼中向薛应许支付工程款1764700元，累计9724201元，导致海口公司经济损失27172389.29元（1、其中的500万元保证金全部用于工程建设，扣减第三人缴纳的内部承包风险保证金300万元，实际为200万元；2、已缴纳的税费2425543.69元；3、尚欠税款1389258元；4、支付工程材料款9804301.75元；5、应收管理费6946290元；6、逾期支付所产生的利息4606995.85元）。即使认定为非法转包，按照江苏省高级人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十四条：“承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外”之规定，原审判决认定瑞德襄阳分公司向薛应许支付的款项冲抵欠付工程款错误。原审判决判令海口公司承担逾期交房的违约金错误。首先，由于瑞德襄阳分公司没有按照合同约定付款是工期延误的主要原因。根据《建筑施工承包协议书》第5.1条：“2005年春节前10天按乙方实际完成进度支付经双方确认已完合格工程造价50%-60%的工程款”之约定，瑞德襄阳分公司应在2005年春节前10天（即2005年1月30日）按实际完成进度的50%-60%支付工程款，但直至2005年3月30日瑞德襄阳分公司才支付第一笔工程款300万元，远远达不到施工进度1300万元的50%；施工期间亦多次因迟延支付工程进度款导致项目停窝工。其次，导致逾期交房的原因多种多样，有因无法按预定期限报规报建所导致的逾期交房，也有因消防验收不合格无法通过相关部门审批所导致的逾期交房等，本案中没有任何直接证据及生效法律文书确认逾期交房是因海口公司工期延误原因导致逾期交房，因此，原审判决判令海口公司承担逾期交房的违约金无法律依据。

瑞德襄阳分公司二审答辩称，（一）海口公司违法转包的事实清楚、证据充分。1、能够证明海口公司违法转包事实形成了完整的证据体系和证据链。其中由直接证据和间接证据，核心证据和外围证据，当事人的自认，第三方证明以及人民法院生效的判决书等证据充分。这些证据体系如下：一是海口公司与薛应许签订的协议、补充协议、承诺书、印模管理函、任命文件等直接证据和核心证据；二是襄阳市委、市政府领导和市建委等政府主管部门的重要批示和调查报告等间接证据和外围证据；三是襄阳市招投标部门招投标文件和襄阳市建委等政府主管部门核发的相关证件的书证；四是海口公司及薛应许等人的陈述；五是瑞德襄阳分公司提供的证据材料；六是襄阳市中级人民法院生效的〔2008〕襄中行终字第38号行政判决等多方面、多层次证据形成了完整的证据体系和证据链，充分证明了海口公司违法转包的事实成立。2、海口公司与薛应许签订的《内部承包责任书》实际上是工程转包合同书。海口公司与薛应许签订的《内部承包责任书》是证明转包事实的核心证据，该证据的证明力和证明作用无需其他证据佐证或加强或补充，能够独立成证。如果仅有此证而没有其他证据，本案转包事实仍然能够得以证实。虽然标题是《内部承包责任书》，但其第八、九、十、十一、十三、二十等条款均是转包内容，证明薛应许是实际施工人，是独立的经营管理者，是债权债务的独立享有和承担人，根本不是什么“内部关系”。按第七、十三、十四条的约定，由薛应许承担所有权利义务，承担所有的盈亏风险，海口公司将一切责任和后果转移薛应许承担，名为内部转包责任书，实为工程转包合同书。作为内部承包的员工，不是企业生产资料的所有者，而是具体的使用者，内部承包者只应对企业内部承担责任。但是海口公司与薛应许订立的《内部承包责任书》明确规定薛应许自备工程前期启动资金；承担工程所发生的所有债务；承担因安全、质量事故造成的全部经济及法律责任，其内容显然不是内部承包的范畴，而是实质意义上的非法转包。3、《中标通知书》和《施工许可证》中显现海口公司的转包实质。2004年9月21日海口公司与薛应许签订《内部承包责任书》，且在《内部承包责任书》确定薛应许为项目部经理的情况下，之后2004年9月30日招标代理公司发出的《中标通知书》和2004年10月25日襄阳市建设委员会发出的《建设施工许可证》均载明项目部经理仍是常青海和万新阶，而不是薛应许，由此可见招投标是形式，转包是实质，形式和内容不相一致。4、海口公司在项目施工中没有人员、资金投入。（1）现场实际施工管理班子和人员与海口公司申报的计划不符。参与现场实际施工的没有海口公司的人员，全部是薛应许安排的施工和管理人员。海口公司控制项目资金支出，随时抽取管理费。海口公司申报的管理班子和施工人员计划表中的人员没有一个人实际到过施工现场（见本诉证据六、十、第三人当庭陈述）；（2）施工资金都是薛应许个人投入，海口公司没有投入。虽然海口公司最初投入200万元保证金，其他保证金和施工资金均由薛应许投入。海口公司不仅不投入，还不断抽成提取管理费，加剧了资金紧张程度，是一切矛盾的根源。（3）现场没有海口公司投入的设备。进入施工现场的施工设备全部由薛应许个人投入，其中海口公司有一台塔吊租赁给薛应许使用，后因高度不够没有用成。因此，海口公司没有投入计划表中的任何设备投入到施工现场。5、薛应许是“龙世家”项目的实际施工人，海口公司向其强制收起管理费，引起了多次停工和一系列社会矛盾。《内部承包责任书》签订后，即向海口公司支付合同履约金300万元，（见本诉证据十二）。海口公司违背决不转包的承诺，未经瑞德襄阳分公司同意，将与瑞德襄阳分公司签订的《建筑工程承包协议书》中的所有权利义务转给薛应许，将工程整体转包给薛应许施工。薛应许实际履行了工程项目的投资、施工、管理等义务。海口公司控制施工项目资金的银行印鉴和资金支付渠道，强制收取管理费与薛应许发生矛盾，多次造成停工。维护业主利益和社会稳定，瑞德襄阳分公司从2005年7月9日开始向实际施工人薛应许直接支付工程款，使工程逐步恢复施工。6、海口公司的抗辩证据不能否定转包事实。海口公司提出的抗辩证据，力求证明海口公司承建了“龙世家”工程。仅证明了该工程是以海口公司的名誉施工和对外发生业务的表面现象，符合工程转包的法律特征，却不能成为否定转包的理由。7、劳动合同无法掩盖非法转包实质。因为瑞德襄阳分公司与海口公司签订《建筑施工承包协议书》中第7.2.3条约定了禁止转包的条款，海口公司为了规避该约定，事先制造了虚假的《劳动合同》和《工资单》，制造实际施工人项目经理薛应许等现场管理人员是海口公司员工的假象，但仍无法掩盖转包实质：其一，真实的劳动关系仅有形式上的《劳动合同》和《工资单》还不够，重要的要有真实的劳动关系和基本社会保险。没有证据证明海口公司与薛应许之间建立了真实的劳动关系，也没有证据证明海口公司给薛应许办理了社会保险；其二，劳动关系与转包也没有必然联系，即：无论是否是公司职工，只要具有转包的实质，均构成违法转包。其三、第三人薛应许的当庭陈述，证明了《劳动合同》和《工资单》是为了掩盖转包行为而伪造的文书，能够作为直接证据使用。8、襄阳市建委对海口公司非法转包行为的调查结论。2006年7月25日，襄阳建委根据市委指示组织有关职能部门对“龙世家”工程项目建设情况进行了查处，《调查报告》认定：该项目是典型的挂靠外包，海口公司出卖企业资质与薛应许签订的《内部承包责任书》实质上是一个转包合同。并作出处理意见：提请省建设厅降低或吊销海口公司资质等级；将海口公司清理出襄阳市建筑市场，三年内不准在襄阳地区承接工程。9、生效的行政判决也认定海口公司非法转包。（二）瑞德襄阳分公司直接向薛应许支付工程款的法律依据充分。1、直接向实际施工方支付工程款的事实依据和背景。由于海口公司转包和阻碍施工引发争端，影响社会稳定，引起襄阳市委、市人大、市政府、市建委、房管、公安等部门的高度关注和干预，建设主管部门按照市委的指示组织查处，查明了海口公司违法转包的事实，并形成了调查报告，作出了处理意见和建议。瑞德襄阳分公司为配合施工加快施工进度，避免海口公司从工程款中打劫，决定直接向实际施工人支付工程款，并加大支付力度，才使得“龙世家”工程停工后又复工，最终竣工，直接向薛应许支付工程款符合实际情况和政府部门的要求。2、根据最高人民法院《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，瑞德襄阳分公司拒绝向海口公司支付工程款，直接向实际施工人支付工程款，协助解决农民工工资，符合政策和法律规定。工程款已经实际付清，不存在拖欠海口公司工程款的问题。海口公司无权获得非法转包的利益。1、海口公司非法转包渔利行为不能得到法律的支持。2、瑞德襄阳分公司已经书面通知海口公司解除与海口公司合同关系。双方已经不存在合同关系和债权债务关系；3、工程款已经实际付清，并已经与薛应许对账确认。2006年11月17日瑞德襄阳分公司与“龙世家”工程项目部薛应许签订总决算协议，约定的工程款为69462900元，经与海口公司和第三人薛应许对账确认已实际支付69462900元，其中：扣水电等费616000元；留建筑安装税1185802.61元（未开发票工程款数额33977152.15×税率3.49%）;以“龙世家”项目部名义收取工程款45170871元；以薛应许名义收取工程款17931790.2元；诉讼前期支出业主违约金1160070.11元；诉讼中支付业主违约金180000元；抵房及车位给薛应许1040000元；襄阳市工商局扣收1060000元；支付房屋维修金785900元；薛应许诉讼中领款332466.08元。上述付款经海口公司部分确认，实际施工人薛应许确认。浙江省高级人民法院的意见并不能作为本案的判决依据，海口公司主张瑞德襄阳分公司与薛应许串通的理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人薛应许认为，其为实际施工人，依法有权主张工程款，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

海口公司向一审法院起诉请求：1、瑞德襄阳分公司支付拖欠的工程款23942606.13元；2、瑞德襄阳分公司支付延期付款的利息损失（截止起诉日为1341384.51元，应计算至实际付清之日）；3、瑞德襄阳分公司支付本案的全部诉讼费用。

瑞德襄阳分公司反诉请求：1、海口公司返还取得的不当得利1752853.34元，赔偿瑞德襄阳分公司向业主支付的逾期交房违约金1160070.11元及瑞德襄阳分公司经济损失1978614.11元。合计：4891537.56元。2、海口公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2004年9月15日，发包方瑞德襄阳分公司（甲方）与承包方海口公司（乙方）签订了一份《建筑施工承包协议书》，约定：“工程名称襄阳‘龙·世家’工程，共26层。开工日期：甲方发出中标通知书后10日并且地基验槽工作的开始日期作为本工程开工日期，因甲方原因验槽不能完成则总工期顺延；合同工期528日历天；移交日期：竣工验收合格后15日，合同价款及确定办法：本工程正式合同价款在本工程施工图纸会审后15日内，由甲乙双方根据图纸会审和施工承包范围内容，依照本协议书第4.2条约定的办法共同确定。乙方承包范围内工程具备竣工验收条件时支付合同总造价75%的工程款。除工程质量保修金（质量保修金为合同总造价的3%）外的余款在工程竣工验收合格后六个月内支付余下部分50%，满二年时十天内支付余下的25%，满三年时扣留10万元后余款付清，保修金尾款满五年时十天内支付。甲方承诺：严格按照本协议第五条的规定日期支付工程款，若不能按期支付工程款，在延期支付时间内达十五天后，双方还不能达成延期付款协议时，乙方有权停工。乙方承诺：按合同工期完成承包范围的工程内容，满足甲方的工期要求。若由于乙方原因工期滞后，则每拖延一天接受一万元的罚款，按天计算，其总额不超过合同总价的2%；若工期提前，则每提前一天奖励二千元的资金给乙方，按天累计计算，其总额不超过合同总价的1%（甲方指定分包的项目与直接分包项目延误总工期，施工总工期顺延）。绝不将工程进行转包，若在施工过程中甲方发现乙方转包工程，甲方有权提出终止合同，并要求乙方赔偿由此造成一切损失，承担一切责任等内容。在签订该协议的同时，海口公司向瑞德襄阳分公司出具了一份支付500万元工程履约保证金的承诺书。2004年9月27日，海口公司与瑞德襄阳分公司就招标工作和施工准备工作签订了补充协议。补充协议约定：增加工期15天。

2004年9月30日，襄阳市建设工程招投标管理办公室向海口公司（中标人）发出编号为2004070、2004071号《中标通知书》，中标人的投标文件一览表上载明：Ａ标段项目经理万新阶，面积34373.4平方米，中标价2316万元；B标段项目经理常青海，面积32848.6平方米，中标价2188.6万元；2004年10月25日襄阳市建设委员会发出的《建设工程施工许可证》载明：施工单位为海口公司，项目经理常青海。

2004年9月中旬，薛应许经人介绍与海口公司洽谈‘龙·世家’工程事宜。同年9月21日，海口公司与薛应许签订《内部承包责任书》，约定：工程名称襄阳龙·世家工程，工程内容：土建、安装（以海口公司与建设方的承包内容为准）。安全、质量事故，由薛应许承担全部经济及法律责任；第10条约定：该工程前期启动资金由乙方薛应许自备，工程款由乙方薛应许负责，甲方海口公司配合向建设方（开发商）申报及收款，收取工程款时必须由甲方海口公司出具正式收据或发票，且工程款必须进入甲方指定账户，甲方按所回工程款预提13%（含3%的信誉保证金）；第13条约定：该工程所发生的所有债务均由乙方薛应许承担，不与甲方海口公司相关；如债主起诉所发生的一切责任及费用均由乙方薛应许个人承担，由此占用甲方海口公司资金的按日3%收取资金占用费，并每次赔偿甲方名誉损失费5万元；第14条约定：办理与工程施工有关的事项所发生的一切费用均由乙方薛应许承担；第20条约定：乙方薛应许无条件执行甲方海口公司与建设方所签订的合同内容及协议条款的责任和义务，与本合同有抵触的，以本合同为准。2004年9月28日，海口公司与薛应许签订《补充协议》，约定:在工程施工期间，海口公司为薛应许提供200万元流动资金，本流动资金从薛应许支付的保证金中支付（但乙方保证金必须进入甲方账户）。在双方履行了上述条款的情况下，薛应许在原合同的基础上多向海口公司交纳管理费300万元，此款视工程进度情况，从乙方薛应许工程款中扣除等内容。合同签订后，薛应许分别于2004年9月24日、2004年10月15日、2004年11月17日向海口公司支付工程合同履约金共计300万元。薛应许被海口公司任命为襄阳“龙·世家“工程的项目部经理。为了该工程的需要，海口公司与薛应许补签了为期二年的《劳动合同》。

2004年9月24日，薛应许进场施工，薛应许实际履行该工程项目的投资、施工、管理等义务。薛应许在施工过程中，与海口公司在财务管理、利益分配及建筑材料商的付款等方面产生纠纷，先后造成多次停工，不能按合同约定日期2006年6月底交付工程，造成瑞德襄阳分公司不能向购房者按时交房。瑞德襄阳分公司因此已向154户业主赔偿逾期交房违约金1160070.11元。

2006年11月17日，瑞德襄阳分公司与海口公司“龙·世家”工程项目部薛应许签订总决算协议，约定“龙·世家”土建工程最终确认的总造价为6946.29万元。2006年12月31日，“龙·世家”工程竣工验收。

薛应许在履行本案“龙·世家”工程项目前后，持有的是湖北天龙建筑工程有限公司项目经理资质证书，证书编号：4301228384，资质等级为工民建贰级。

2007年7月7日，瑞德襄阳分公司（甲方）与薛应许（乙方）就工程结算及维修事宜，签订了一份《协议书》，约定：一、双方确认“龙·世家”项目乙方施工合同内的总工程款为6964.29万元（不含另外补价安装80万元和土建88万元），减去甲方瑞德襄阳分公司垫付水电费暂定50万元（以双方核对为准）和甲方瑞德襄阳分公司已付工程款5501.88万元（以双方核对为准），工程尾款1394.41（以双方核对为准）。现工商局在工程尾款中扣留了管理费和税金，甲方瑞德襄阳分公司的相关费用和工程保修金共910万元（实际为903.02万元），剩余491.39万元（1394.41-903.02）（以双方核对为准）甲方瑞德襄阳分公司应向乙方支付。该款甲方瑞德襄阳分公司于2007年10月支付乙方叁佰余万元；余下尾款争取年底付清。二、工商局在工程尾款中扣留的903.02万元若罚没，则双方应积极提供证据。对工商局返还税金、工程保修金及相关合理费用双方认可如下分配方式：1.工程税金为242.23万元（总工程款6946.29×3.49%），乙方在施工过程中已缴纳税金146.64万元（以双方核对为准），甲方返还乙方，未缴纳的税款甲方应积极配合乙方与税务部门协商妥善解决，并在乙方认可的税额内甲方负责代扣代缴。2.工程保修金208.39万元（总工程款6496×3%）：（1）工程保修期间乙方履行施工范围的工程维修责任，保修期间如出现质量问题乙方在甲方通知后24小时内必须进行维修，逾期甲方有权自行维修或委托第三方维修，费用从工程保修中扣除；（2）保修期自2006年12月31日起算，满壹年时十天内甲方支付乙方壹佰零肆万元一次性付清。满两年时十天内甲方支付乙方伍拾贰万元一次付清。满叁年时十天内甲方支付乙方肆拾贰万元一次付清，余下壹拾万元满五年时十天内付清。3.争取工商局返还的合理费用不少于或等于350万元。该款归甲方所有，用于逾期交房补偿业主违约金及其他损失等相关费用支出。乙方不主张、不介入，相关费用资料由甲方提供给市工商局。三、双方因案件支出的实际费用各自负担。四、本协议双方签字生效，一式四份，各执两份，具有同等的法律效力。

2007年9月28日，襄阳市工商行政管理局以海口公司非法转包襄阳“龙·世家”工程为由，作出襄工商处字〔2007〕59号《行政处罚决定书》，责令海口公司停止违法经营行为；没收非法所得106万元。海口公司不服该决定，经行政复议和诉讼，襄阳市中级人民法院于2009年12月10日作出〔2008〕襄中行终字第38号行政判决书，撤销了襄工商处字〔2007〕59号行政处罚决定书。

一审法院认为，2004年9月15日，海口公司与瑞德襄阳分公司在没有进行招投标的情况下，签订的《建筑施工承包协议书》，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”，和第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，依法无效。2004年9月21日，海口公司与薛应许签订的《内部承包责任书》、《补充协议》等，因双方约定：1、该工程前期启动资金由乙方薛应许自备，工程款由乙方薛应许负责，甲方海口公司按所有工程款预提13%（含3%的信誉保证金）；2、该工程所发生的所有债务均由乙方薛应许承担，不与甲方海口公司相关；如债主起诉所发生的一切责任及费用均由乙方薛应许个人承担，由此占用甲方海口公司资金的按日3%收取资金占用费，并每次赔偿甲方名誉损失费5万元；3、办理与工程施工有关的事项所发生的一切费用均由乙方薛应许承担；4、薛应许向海口公司交纳工程合同履约金300万元等，足以证明海口公司与薛应许签订的《内部承包责任书》、《补充协议》等，系非法转包。该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的规定，因此，海口公司与薛应许签订的《内部承包责任书》、《补充协议》即转包协议无效。薛应许为实际施工人。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，“龙·世家”工程已于2006年12月31日验收合格。海口公司作为建设工程施工合同的承包人，有权收取发包单位即瑞德襄阳分公司支付的工程价款。薛应许作为实际施工人，承担了“龙·世家”工程的全部施工义务，也应该在瑞德襄阳分公司应付工程价款内，享有收取工程价款的权利。海口公司称，全部工程价款应付至其指定账户，否则无效。因薛应许是实际施工人，且海口公司控制工程款的目的是为了保证其提取13%管理费的需要，该行为已造成施工中的多次停工。故瑞德襄阳分公司为保证其工程款全部用于“龙·世家”工程建设之中，将工程款直接付给实际施工人薛应许，系对自己权利的合法保护。加之海口公司与瑞德襄阳分公司签订的建设工程承包合同因串标、转包自始无效。因此，海口公司要求全部工程价款应付至其指定账户，否则无效的理由不能成立，一审法院不予支持。海口公司与瑞德襄阳分公司及薛应许均认可“龙·世家”工程总造价为6946.29万元，一审法院予以确认。海口公司只认可“龙·世家”项目部名义收取的工程款43406171元，而对“龙·世家”工程施工中必然发生的水电费用和竣工后极有可能发生的维修费用一分不认，更加印证了“龙·世家”工程的转包性质，即海口公司没有参与施工。因此，一审法院对薛应许和瑞德襄阳分公司认可的工程款支付情况予以确认。薛应许与海口公司之间的数额差异，不属案件审理范围，由双方另行处理。即：1、施工用水电费抵扣工程款为616000元；2、以工程维修金抵付工程款为785900元；3、“龙·世家”项目部和薛应许共同收取工程款为64475127.28元；4、襄阳市工商行政管理局从瑞德襄阳分公司处罚没收海口公司74万元和罚没薛应许3万元。因瑞德襄阳分公司只是代扣代缴人，应作为瑞德襄阳分公司已付“龙·世家”工程款处理，海口公司和薛应许可持罚没收据与处罚机关结算。5、瑞德襄阳分公司反诉海口公司赔偿在诉讼前因逾期交房支付的违约金1160070.11元，因薛应许认可逾期竣工六个月和瑞德襄阳分公司在诉讼前因逾期交房支付了违约金1160070.11元的事实，且薛应许在《工程款结算及维修协议书》中已承诺补偿该部分费用，因此，瑞德襄阳分公司的该项反诉请求，一审法院予以支持，瑞德襄阳分公司提出的在诉讼中因逾期交房支付了违约金18万元，薛应许虽然认可属实，但因不在反诉请求之内，一审法院不予支持。瑞德襄阳分公司反诉海口公司返还不当得利1752853.34元，事实不能成立，且与法律不符，一审法院不予支持。瑞德襄阳分公司还反诉海口公司赔偿其他经济损失1978614.11元，证据不足，且其对发包串标行为无效，亦有同等责任，故一审法院不予支持。瑞德襄阳分公司还要求预留“税金”1185802.61元，无法律依据，但可要求海口公司提供全部工程款的发票。综上，瑞德襄阳分公司已支付海口公司及薛应许“龙·世家”工程款为66647027.28元，加上海口公司应赔偿瑞德襄阳分公司的1160070.11元，瑞德襄阳分公司尚欠海口公司1655802.61元（一审法院另行决定予以收缴）。瑞德襄阳分公司应按《工程款结算及维修协议书》的约定支付。海口公司要求支付延期付款的利息损失，因其尚有2700万元以上的工程款发票没有交付，瑞德襄阳分公司在保修金和税金范围内的留置行为，不构成违约，故其该项诉讼请求，一审法院不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十一条、第二百七十九条，《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款、第四十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定，判决：1、瑞德襄阳分公司付给海口公司工程款2815872.72元；2、海口公司赔偿瑞德襄阳分公司向业主支付的逾期交房违约金1160070.11元；3、驳回海口公司的其他诉讼请求；4、驳回瑞德襄阳分公司的其他反诉请求。上列1、2项折抵后，瑞德襄阳分公司于本判决生效后十日内付给海口公司工程款1655802.61元（一审法院已另行制作民事裁决书予以收缴）。案件受理费170140元，保全费5000元，合计175140元。由海口公司负担150140元，由瑞德襄阳分公司负担25000元。反诉案件受理费22966元，由瑞德襄阳分公司负担7966元，由海口公司负担15000元。

二审中，海口公司提交如下证据：第一组证据：证据1、2007年5月15日，湖北天龙建筑工程有限公司出具的《证明》；证据2、薛应许与海口公司签订的《劳动合同》；证据3、《工资发放表及节目补助明细》，拟证明薛应许在2003年4月已与湖北天龙建筑工程有限公司解除了劳动关系，并于2004年8与20日与海口公司建立劳动关系。2004年9月已参与海口公司高尔夫城市花园项目部工作，并领取工资及津贴、补助，薛应许系海口公司在职职工。第二组证据：证据4、襄阳龙·世家项目部管理、施工人员津贴、奖金及工资表（2005年—2006年部分），拟证明龙·世家项目部的管理、施工人员在海口公司领取津贴、奖金及工资。证据5、《关于任命万新阶同志为公司工程部副部长的决定》，拟证明海口公司任命万新阶为工程部副部长，负责龙·世家项目的管理和协调工作。证据6、《关于襄阳龙·世家项目部的成立及该项目部主要管理人员任命决定》，拟证明海口公司任命薛应许为项目部经理，万新阶、薛云业为项目部副经理。证据7、《关于襄阳龙·世家项目部成本控制的管理办法》，拟证明海口公司对项目印签的使用、材料采购及验收的方法、财务管理及财务开支制度作出规定。证据8、《关于启用“武汉市东西湖海口建筑工程有限公司关于襄阳龙·世家项目部专用章、财务专用章及薛应许私章”的通知》，拟证明海口公司对项目部专用章、财务章等印章的启用及保管作出规定。证据9、《工作联系函》，拟证明海口公司通知瑞德襄阳分公司工程施工过程中来往函件及相关文件均需加盖海口公司项目部专用章或公司行政公章方为有效。证据10、《关于调整襄阳龙·世家项目部主要管理人员的通知》，拟证明海口公司因工程需要对项目部管理人员作出调整。证据11、《关于启用有关印章的通知及工作联系函》，拟证明海口公司作废项目旧章，启用项目新章并通知瑞德襄阳分公司。该组证据证明海口公司对项目实行了严格管理。第三组证据：证据12、工程保证金《收据》，拟证明海口公司于2004年8月16日向瑞德襄阳分公司交纳工程保证金100万元。证据13、《内部承包责任书》，拟证明海口公司与薛应许就内部承包相关事宜作出约定，但部分条款并未实际履行。证据14、《承诺书》，拟证明薛应许向海口公司交纳的300万元履约保证金，海口公司承诺将全部用于工程项目。证据15、工程保证金《收据》，拟证明于2004年10月18日向瑞德襄阳分公司交纳工程保证金400万元。证据16、《内部承包补充协议》，协议第二条约定：“……如乙方（薛应许）占用此款，甲方（上诉人）有权按乙方实际所占用的金额投资到乙方所承包的项目上，盈亏按股承担”以及第三条约定：“如后期仍有资金困难，由双方协商共同按比例追加投资，如一方无能力追加投资，则由另一方投资扩大股本。”该组证据证明海口公司支付了保证金500万元，作为工程承包人履行了支付项目保证金的前期义务。返还的保证金也全部进入项目部，用于工程建设。第四组证据：证据17、《工作联系函》，主要内容：海口公司告知瑞德襄阳分公司支付工程款项的指定账户或项目部专用账户。证据18、襄阳公证处的《公证书》及联系函，主要内容：海口公司向瑞德襄阳分公司公证送达联系函，重申所付款项必须进入指定账户。证据19、《工程结算及维修协议书》，主要内容：该协议约定，争取工商局返还的合理费用不少于或等于350万元。该款归甲方（即被上诉人）所有。证明瑞德襄阳分公司与薛应许恶意串通。证据20、龙·世家项目纳税情况表及税收通用缴款书、收据，主要内容：海口公司为龙·世家项目已缴纳的税费2425543.69元，尚欠税款1389258元（6946.29万元×2%）。证据21、《应诉通知书》、《民事诉状》、襄阳市中级人民法院的《民事裁定书》，主要内容：海口公司因龙·世家项目拖欠李昊钢材款，李昊申请法院冻结海口公司银行存款240万元。证据22、支付李昊钢材款支付凭证及借支单，主要内容：海口公司向李昊支付部分拖欠钢材款190万元。证据23、武汉摩泰联合会计师事务所《报告书》，主要内容：海口公司因龙·世家工程尚拖欠材料款共计人民币8589549.2元。证据24、湖北省武汉市东西湖区人民法院（2012）鄂东西湖民商初字第123号《民事判决书》。证据25、银行支付凭证及武汉市海锦商贸有限公司收款收据各两份。证据26、《商品房买卖合同》、购房款《收据》。证据27、别墅抵偿材料款《收据》。证据28、武汉市海锦商贸有限公司《情况说明》。证据29、2005年3月7日，海口公司与武汉市海锦商贸有限公司签订的《购销合同》。主要内容：因龙·世家工程拖欠武汉市海锦商贸有限公司材料款共计633.7万元，海口公司以别墅作价4056585.5元及陆续支付230万元，共计6356585.5元，将上述欠款结清。该组证据拟证明瑞德襄阳分公司为达到少付工程款的目的，不顾海口公司一再发函，恶意与薛应许串通，签订《工程结算及维修协议书》，导致海口公司经济损失27172389.29元。

二审中，瑞德襄阳分公司提交了以下证据：证据1、《中标通知书》及《施工许可证》，拟证明招投标时申报的项目经理分别是万新阶和常青海二人，襄阳市建委为本项目颁发的《施工许可证》载明项目经理是常青海，而不是实际施工人薛应许，但实际施工人和项目经理是薛应许。证据2、海口公司招投标申报的《项目管理班子配备情况表》、《项目经理简历表》、《主要施工人员表》，拟证明2004年9月30日招投标以前，薛应许还没有交齐保证金，没有正式确立其项目经理和实际施工人的地位，故在海口公司申报的人员中没薛应许以及后来薛应许派驻现场施工和管理人员。证据3、海口公司招投标申报的《计划投入的主要施工机械设备表》，而实际进入施工现场的施工设备全部由薛应许个人投入，其中海口公司有一台塔吊租赁给薛应许使用，后因高度不够没有使用。因此海口公司没有投入计划表中的任何设备投入到施工现场。证据4、《内部承包责任书》和《补充协议》，拟证明2004年9月21日，海口公司与薛应许达成转包工程的协议。约定薛应许自备工程前期启动资金和施工费用，无条件执行海口公司与瑞德襄阳分公司施工协议内容；承担所有债务、安全、质量事故造成的全部经济及法律责任。海口公司提取工程造价13%的利费等。证据5、海口公司致薛应许《承诺书》，拟证明海口公司与薛应许两个主体之间的转包关系。证据6、调查笔录。拟证明2005年元月11日，薛应许自认海口公司转包工程和为了掩盖转包而签订《劳动合同》的事实。证据7、《劳动合同》，拟证明因为瑞德襄阳分公司与海口公司签订《建筑施工承包协议书》中第7.2.3条约定了禁止转包的条款，海口公司为了规避条约，事先制造了虚假的《劳动合同》和《工资单》，制造实际施工人项目经理薛应许等现场管理人员是海口公司员工的假象，掩盖转包行为。但真实的劳动关系需依法建立基本社会保险关系即“五险一金”，而他们无法通过造假来弥补该手续；薛应许的当庭陈述，自认了《劳动合同》和《工资单》是为了掩盖转包行为而签订的文书。证据8、海口公司《收款收据》，拟证明海口公司为了实现转包，于2004年9月24日、10月15日、17日分三次向薛应许收取保证金共计300万元。证据9、襄阳市建委的《调查报告》，拟证明2006年7月25日，襄阳市建委认定该项目是典型的挂靠转包，海口公司与薛应许签订的《内部承包责任书》实质上是一个转包合同。证据10、襄阳市中级人民法院〔2008〕襄中行终字第38号行政判决书，该判决认定海口公司转包工程。证据11、《龙世家工程款总决算协议》，拟证明2006年11月17日，瑞德襄阳分公司与“龙世家”项目部薛应许签订“龙世家”工程款总决算协议，总决算价款为6946.29万元。证据12、《工程款结算及维修协议书》，拟证明2007年7月7日，在面临襄阳市工商局查处转包行为和扣留工程款，可能罚没的情况下，为避免超范围罚没，维护工程款的正常结算、税收支出和工程维修的正常进行，瑞德襄阳分公司与薛应许签订该协议，直接对薛应许支付工程余款，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条在应付工程款范围内直接向实际施工人支付工程款的规定。证据13、解除合同《通知书》，拟证明2007年9月26日，瑞德襄阳分公司依据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款等规定以海口公司转包工程为由书面通知海口公司解除双方签订的《建筑施工承包协议书》和承包关系，合同已解除。证据14、海口公司认可收到工程款附件二。海口公司认可收工程款金额44779800.9元，三方账目相符。证据15、瑞德襄阳分公司支付工程款明细，拟证明瑞德襄阳分公司工程款履行完支付工程款的义务。其中支付给龙世家项目部44779800.9元，支付薛应许个人18322860.3元，抵扣施工水电费616000元，预留代扣建筑安装税1185802.61元（未开具发票工程款数额33977152.15元×3.49%），襄阳市工商局罚没106万元（实际划拨77万元），工程逾期交房先期赔偿业主违约金1160070.11元，后期赔偿18000元，诉讼中抵款给薛应许1040000元，领款332466.08元，预留工程维修金785900元，合计69462900元。证据16、湖北省代收罚没款票据，拟证明2007年11月9日、12月19日、2008年9月27日，襄阳市工商局从工程款中扣划罚没海口公司74万元、罚没薛应许3万元，合计77万元。证据17、抵账协议书，拟证明2010年6月30日，瑞德襄阳分公司与薛应许签订协议，以房屋和车位抵工程款1040000元。证据18、薛应许收条，拟证明2010年6月30日，薛应许收工程尾款332466.08元。证据19、用电验收费用分摊，拟证明抵扣龙世家项目施工电费和验收费用共计616000.0元整。证据20、工程款支付明细，拟证明瑞德襄阳分公司与薛应许核对工程款支付完毕。

二审中，薛应许向本院提交了以下证据：证据1、竣工验收报告和施工日记、施工技术资料摘要。拟证明：薛应许施工的龙世家项目经建筑主管部门竣工验收合格并备案；龙世家项目从开始施工到工程竣工整个过程都是薛应许在负责和管理，并没有海口公司人员参与工程管理。证据2、薛应许投入龙世家项目资金5063037.34元。拟证明龙世家工程的启动资金和前期投入资金是由薛应许个人投资，海口公司并没有实际资金投入。证据3、薛应许投入龙世家项目的管理人员名单。拟证明龙世家工程所有施工技术人员和管理人员全部是由薛应许组织及配备，海口公司没有人员实际参与施工管理。证据4、薛应许投入龙世家项目的施工设备。拟证明龙世家工程所有施工设备全部由薛应许个人购买或租赁，海口公司没有投入任何施工设备。证据5、薛应许与海口公司签订的《内部承包责任书》和《补充协议》。拟证明海口公司将龙世家工程转包给薛应许。证据6、薛应许向海口公司交纳300万元保证金。拟证明薛应许于2004年9月24日、10月15日、11月17日分别向海口公司交纳300万元保证金。证据7、2004年9月15日，海口公司与瑞德襄阳分公司签订的《承诺书》和2005年3月3日薛应许与海口公司签订的《协议书》。拟证明龙世家工程所需的资金全部由薛应许个人自筹，海口公司未实际出资，该工程实际是海口公司转包给薛应许。证据8、2006年7月29日襄阳市建委《关于龙世家工程有关情况的调查报告》。拟证明襄阳市建委认定海口公司与薛应许存在转包关系，龙世家工程的实际施工人是薛应许。证据9、襄阳市中级人民法院〔2008〕襄中行终字第38号行政判决书，该判决认定海口公司转包工程。证据10、海口公司抽走龙世家项目部资金5998382.48元（附表格及凭证）。拟证明海口公司从2005年1月26日至2006年11月22日止共抽走龙世家项目部资金5998382.48元。证据11、薛应许收瑞德襄阳分公司工程款19695326.38元（附表格及凭证）。拟证明薛应许从2005年7月至2010年6月止共收取瑞德襄阳分公司工程款19695326.38元。证据12、支付李昊钢材款明细表（附表格及凭证）。拟证明李昊从2004年12月至2005年11月共向龙世家项目部供钢材18759078.72元，龙世家项目部从2004年12月至2006年7月止共向李昊支付钢材款18759078.72元，充分证明李昊钢材款已结清，并且说明支付该钢材款是从龙世家项目部财务账户支付的，海口公司未向李昊支付过一分钢材款的钱。证据13、2004年12月13日至2005年5月27日止龙世家项目部购买张金凤钢管178.34吨，金额：659168元。拟证明龙世家项目使用的钢管是薛应许在襄阳购买的，未购买武汉市海锦商贸有限公司的钢管。证据14、2005年4月21日至2005年6月5日止龙世家项目部购买李智、聂勇、黄世秀三人扣件共计35127套，金额：142424.5元。拟证明龙世家项目使用的扣件是薛应许在襄阳购买的，未购买武汉市海锦商贸有限公司的扣件。证据15、2005年6月25日至2006年9月1日止龙世家租赁襄阳市佳振钢管扣件站的钢管共计94992.5米，扣件共计59831套，合计租金446197.24元。拟证明薛应许在施工龙世家项目时使用的钢管扣件除了在襄阳购买外，还租赁了襄阳市佳振钢管扣件站的钢管和扣件，根本没有向武汉市海锦商贸有限公司购买钢管扣件。证据16、瑞德襄阳分公司和襄阳市工程建设监理公司出具的《证明》。拟证明龙世家项目部在施工期间没有向武汉市海锦商贸有限公司购买过钢管扣件。证据17、湖北省武汉市东西湖区人民法院（2012）鄂东西湖民商初字第123号案卷材料，拟证明购销合同上的薛应许签字不真实，也没有证据证明钢管扣件送到龙世家工地，项目部也没有收到扣件，合同没有实际履行，是虚假诉讼。证据18、龙世家薛应许收取工程款明细，拟证明薛应许收到工程款19695326.38元。

对于海口公司提交的证据，薛应许质证认为，对第一组证据的证明内容有异议，认为该组证据均是海口公司为了掩盖事实而制作的，薛应许与海口公司之间并没有真实的劳动关系，海口公司没有为薛应许缴纳五险一金，没有发过工资。在2006年6月30日前，薛应许并没有与湖北天龙建筑工程有限公司解除劳动关系。对第二组证据有异议，该组证据是海口公司为了收取管理费，规避法律而专门制作的，不能证明海口公司对项目实行了严格管理。项目部聘请的人员工资都是由项目部发放，海口公司派驻项目部的人员的工资是由项目部付到海口公司，由海口公司发放的。对第三组证据有异议，不能证明海口公司在工程建设中实际投入了资金。对于海口公司提交的第四组证据中有关纳税问题的证据，薛应许质证认为，对已交的税没有异议，瑞德襄阳分公司表示海口公司提供税票则支付相应税款。对于有关钢管扣件问题的证据，薛应许瑞德襄阳分公司认为，李昊的材料款都是龙世家项目部在瑞德襄阳分公司办手续，由瑞德襄阳分公司支付的。对于审计报告不予认可。海口公司没有向武汉市海锦商贸有限公司购钢管扣件，是虚假诉讼。至于串通的证明对象，薛应许与瑞德襄阳分公司均认为不能成立。瑞德襄阳分公司同意薛应许的质证意见。

对于瑞德襄阳分公司的证据，海口公司质证认为，上述证据证明，该工程在施工过程中项目经理曾经过多次任免调换，海口公司对工程项目投入了大量人力物力，并参与了管理，不能证明本案是转包关系。施工设备的购买及租赁款是由海口公司龙世家项目部支付，并非薛应许个人支付，不能证明设备是由薛应许个人投入。对薛应许的调查笔录的真实性有异议，薛应许所述不实，与瑞德襄阳分公司恶意串通，该笔录不能作为定案依据。《劳动合同》经双方签字盖章并在劳动部门备案，依法应属合法有效，缴纳五险一金并不是劳动关系成立的必要条件。襄阳市建委的《调查报告》系内部文件，并非对外的具体行政行为，也未全面查清事实，且实际履行情况与《调查报告》查明事实严重不符。该报告对本案没有法律效力，不应作为认定事实的依据。而一、二审行政判决在事实认定部分均未对是否属于非法转包予以定性，二审行政判决撤销了一审行政判决及工商局处罚决定，未对本案是否属于转包作出明确评判，该判决不能作为本案是否属于转包还是承包关系的认定依据。上述证据不能证明海口公司与薛应许之间系转包关系。对《总决算协议》的真实性没有异议，证明目的不能成立，《总决算协议》的签订是与海口公司商议的结果。《工程款结算及维修协议书》是瑞德襄阳分公司与薛应许恶意串通的结果，不予认可。对解除合同的真实性有异议，海口公司未收到过该通知书，签收栏无海口公司的签名。对海口公司收到的工程款中薛庆华转来的1329629.9元有异议，无原始凭证核对，未汇入项目部账户，实际付款金额应为43450171元。抵扣水电费有异议，《用电及验收费用分摊协议》是与薛应许恶意串通的结果，不予认可。建筑安装税不应预留，已含在已缴税款2425543.69元中。工商局应退的77万罚款中，海口公司领取了74万元，薛应许领取了3万元。诉讼过程中以商品房抵给薛应许的104万元，不予认可。薛应许表示与其无关的证据不发表意见，其他证据无异议。

对薛应许提交的证据，海口公司质证认为，对竣工验收的相关证据真实性无异议，对施工日志的真实性有异议，该组证据上的签章都是海口公司，履行主体是海口公司，不能证明工程是由薛应许单独负责管理，海口公司提供的证据已充分证明，海口公司对工程项目投入了大量人力物力，并参与了管理。薛应许向海口公司交纳了300万内部承包风险金，其中200万是向海口公司借资，薛应许实际出资100万元，且该笔款项上诉人全部汇入项目部用于了工程建设。对管理人员名单真实性有异议，该名单为薛应许单方制作，没有证据效力。工资表中显示的施工人员工资并非由薛应许个人支出，而是由海口公司龙世家项目部支出。相关施工设备的购买或租赁款也不是由薛应许个人支出，而是由项目部支出，因此不能认定施工设备是由薛应许个人购买或租赁。从合同的实际履行情况来看，薛应许并不是按照《内部承包责任书》第十条履行，而是按照《内部承包补充协议》第二条在履行，双方为承包关系，而非转包。对《调查报告》和行政判决书的质证意见同上。对证据10的真实性，海口公司没有异议，但认为其中14466382.48元用于支付工程税金，13.5万用于支付项目人员工资。对证据11的真实性有异议，系薛应许单方制作的表格，且无原始凭证核对。对证据12的真实性没有异议，但材料款是从项目部账户支出，而不是由薛应许个人支出。对证据13、14、15的真实性有异议，材料款是从项目部账户支出，而不是由薛应许个人支出。海口公司提交的证据充分证明部分扣件及钢管是在武汉市海锦商贸有限公司购买。对瑞德襄阳分公司的《证明》的真实性没有异议，对监理公司的《证明》的真实性有异议，瑞德襄阳分公司与薛应许恶意串通损害海口公司的利益，监理公司与海口公司及薛应许存在利害关系，也没有出庭作证，上述《证明》不应作为本案审理依据。湖北省武汉市东西湖区人民法院（2012）鄂东西湖民商初字第123号民事判决已经生效，其认定事实依法能够直接作为证据使用，薛应许如对该判决有异议应通过申诉程序解决。瑞德襄阳分公司对薛应许提交的证据的真实性无异议。

本院审核认为，对于各方当事人二审提交的证据中不属于新证据的，不再重复认定。对于新证据中各方当事人对真实性均无异议的予以确认，并据此补充认定，海口公司分别于2004年8月16日，2004年10月18日分两次支付保证金壹佰万元和肆佰万元。2004年10月30日，海口公司发布海建发【2004】10号文，任命薛应许、万新阶、程克义、罗琼、黄小平、罗正财、郭美英等分任项目部经理、项目部副经理、主管会计、行政助理兼项目部文员、会计、验收保管员等职务。薛应许持有湖北天龙建筑工程有限公司项目经理资质证书（证书编号4301228384）。2004年8月20日，薛应许与海口公司签订了劳动合同，并于同年10月8日在劳动部门备案。武汉市海锦商贸有限公司因海口公司拖欠材料款诉至湖北省武汉市东西湖区人民法院，该院作出（2012）鄂东西湖民商初字第123号民事判决后，双方执行和解，海口公司为此支付材料款6356585.5元。2005年2月2日，海口公司发函瑞德襄阳分公司，要求工程款必须全部进入公司账户或所指定的襄阳龙·世家项目部专用账户。2007年3月15日又通过公证送达形式送达了《联系函》。涉案项目的大型机构设备为海口公司项目部租赁。

薛应许申请对《购销合同》上其签字进行笔迹鉴定，但在确定鉴定人后，薛应许以鉴定人的注册地与此前公布信息不一致，属于东西湖区单位，要求更换鉴定人。在要求未获准许的情况下，薛应许未交纳鉴定费，其鉴定申请已作退案处理。2015年1月20日，薛应许再次申请笔迹鉴定。本院认为，薛应许在鉴定人确定后，拒不缴纳鉴定费，应视为放弃申请鉴定权利，现再次申请鉴定不予准许。

海口公司申请就工期延误的原因进行鉴定，但在鉴定人确定后未在规定期限内交纳鉴定费，该鉴定作退案处理。

瑞德襄阳分公司申请对其赔偿的违约金进行审计。经本院司法鉴定处委托中咨审（北京）工程造价咨询有限公司对瑞德襄阳分公司因龙世家工程工期延误向他人已付和应付的违约金进行了鉴定，鉴定意见为瑞德襄阳分公司赔偿的违约金为1077610.55元。该鉴定报告已经当事人质证。

本案二审的争议焦点在于：1、海口公司与薛应许之间系内部承包关系还是工程转包关系；2、瑞德襄阳分公司直接向薛应许支付的款项能否冲抵应付海口公司的工程款；3、海口公司应否承担延误工期的责任。结合案件事实及当事人的诉辩意见，本院评判如下：

（一）关于海口公司与薛应许之间系内部承包关系还是工程转包关系的问题

本院认为，根据国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。对于建设工程内部承包，法律、行政法规没有直接作出规定，但建设工程内部承包应属于企业内部承包的一种。国务院《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》中对企业内部承包的界定是：企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定的生产资料及相关的经营管理权所达成的双方权利义务的约定。作为一种内部经营方式，内部承包合同实际上是为明确公司与员工权利义务关系而进行的分工。作为建设工程内部承包，其法律特征应包括：1、承包人是建筑企业的内部成员，双方存在上下级间行政隶属上的管理关系；2、合同的内容系约定企业与员工之间的权利义务；3、承包人还要接受发包人的行政管理，遵守其规章制度，比如安全生产、劳动保险等方面的管理；4、在资产所有权上，承包人承包经营的资产为企业所有；5、承包人独立核算，自负盈亏。结合上述规定及本案事实，本院认为薛应许与海口公司之间系转包关系。具体理由如下：1、薛应许并非海口公司内部员工。双方对于薛应许与海口公司签订了《劳动合同》并无争议，但在认定薛应许是否海口公司员工的问题上仍应作实质审查，仅有《劳动合同》不足以认定薛应许与海口公司建立了劳动关系。海口公司并未为薛应许交纳五险一金；薛应许虽然从龙世家项目部领取工资，但龙世家项目部的资金来源也是薛应许自筹，应认定海口公司并未向薛应许支付过劳动报酬；海口公司虽然先期向瑞德襄阳分公司交纳过保证金、交纳过税金，垫付过部分材料款，但其在该项目上的资金投入，相比6946.29万元的工程造价而言，仍系薛应许投入了主要的资金，即薛应许在履行合同约定的施工义务。从这点来看，薛应许并未为海口公司提供劳动。2、《内部承包责任书》的合同内容并非企业与内部员工之间的权利义务。薛应许与海口公司签订《内部承包责任书》约定，由薛应许承包襄阳龙·世家工程，工程的安全、质量事故由薛应许承担全部经济及法律责任；工程前期启动资金由乙方薛应许自备，工程款由乙方薛应许负责，甲方海口公司配合向建设方（开发商）申报及收款；该工程所发生的所有债务均由乙方薛应许承担，不与甲方海口公司相关；如债主起诉所发生的一切责任及费用均由乙方薛应许个人承担，由此占用甲方海口公司资金的按日3%收取资金占用费；办理与工程施工有关的事项所发生的一切费用均由乙方薛应许承担；薛应许无条件执行甲方海口公司与建设方所签订的合同内容及协议条款的责任和义务。从上述条款看，海口公司实际是将其承包的龙世家工程交由薛应许完成。结合双方提交的证据以及质证意见可见，合同实际履行中，也是薛应许筹集资金，自行组织施工技术人员、机械设备，而非薛应许利用海口公司的生产资料及相关的经营管理权完成龙世家工程项目的施工。薛应许在龙世家项目中的施工行为并非作为海口公司员工而进行内部承包的职务行为，而是作为第三方转包的个人行为，该合同内容不是企业与内部员工之间的权利义务。3、在资产所有权上，薛应许承包经营的资产并非海口公司所有。海口公司将龙世家工程发包给薛应许，是将工程发包，而非将海口公司内部资产发包给内部员工经营，薛应许用于承包经营的资产并非海口公司所有。作为建设工程施工合同，有着人身依附性，建筑法对于承包人的施工资质有着严格的规定，而资质的取得与建筑企业的技术人员、机械设备、工程业绩相关，如果建筑企业在施工中并未使用自身的技术人员、机械设备，而是将其施工资质出借他人使用，其施工主体已变化，其性质应为工程转包或者挂靠。而且襄阳市建委作为建设行政主管部门对海口公司的行为也已界定为转包。综上，海口公司与薛应许之间系工程转包关系，而非内部承包关系。

（二）关于瑞德襄阳分公司直接向薛应许支付的款项能否冲抵应付海口公司的工程款的问题

本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标”中第（一）项“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”的规定，瑞德襄阳分公司与海口公司签订《建筑工程承包协议书》，将龙世家工程发包给海口公司施工，因该项目关系公众安全，必须进行招标。一审判决认定瑞德襄阳分公司与海口公司在招投标前即签订《建筑工程承包协议书》，违反《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款的规定而无效并无不当，海口公司亦未对此提起上诉。海口公司与薛应许签订的《内部承包责任书》，名为内部承包，实为转包，该《内部承包责任书》亦无效。对于无效合同，合同相对性原则相对弱化。因为海口公司迟延向薛应许支付工程款，导致工程停工，瑞德襄阳分公司直接向实际施工人薛应许支付工程款，保证工程正常施工，瑞德襄阳分公司已经支付的工程款应予计算。海口公司垫付款项是基于其与薛应许之间的内部承包合同，海口公司可就其垫付的费用向薛应许主张返还。瑞德襄阳分公司作为发包人对于项目负责人薛应许有信赖利益，在没有充分证据证明实际施工人薛应许与发包人瑞德襄阳分公司存在恶意串通损害海口公司利益的情况下，不应要求发包人瑞德襄阳分公司两次支付工程款或增加工程款。海口公司对其违法转包工程的行为应承担相应的风险和不利的法律后果。一审判决该节处理并无不当，本院予以维持。

（三）关于海口公司应否承担延误工期责任的问题

本院认为，虽然海口公司与瑞德襄阳分公司签订的《建筑施工承包协议书》无效，但对于因此而给瑞德襄阳分公司造成的损失，海口公司仍应按其过错承担相应的赔偿责任。海口公司未在合同约定的期限完成襄阳龙世家项目的施工，为此瑞德襄阳分公司向购房者赔偿了违约金，一审法院判令海口公司赔偿瑞德襄阳分公司1160070.11元。海口公司上诉主张工期延误是多种原因造成的，应对此承担相应的举证责任。海口公司在申请对工期延误原因进行鉴定并获本院准许后，未缴纳鉴定费用，应视为海口公司放弃其举证的权利，由海口公司承担相应的法律后果。

综上，瑞德襄阳分公司与海口公司在招投标之前签订的《建筑工程承包协议书》无效，海口公司与薛应许以签订《内部承包责任书》的形式将工程转包亦无效。虽然合同无效，但龙世家工程已经竣工验收合格，瑞德襄阳分公司参照合同约定向海口公司及薛应许支付部分工程款，对于下欠工程款瑞德襄阳分公司应予支付。海口公司未能在约定的期限完成工程施工，应赔偿因延误工期而造成瑞德襄阳分公司的损失。海口公司各项上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费165140元，由武汉市东西湖海口建筑工程有限公司负担。鉴定费3万元，由湖北瑞德置业有限公司襄阳分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　严　浩

审判员　徐　艺

审判员　张之婧

二〇一六年八月十六日

书记员　胡锦明