景德镇市宏进劳务有限公司、深圳江福建筑工程有限公司劳务合同纠纷再审民事判决书

江西省宜春市中级人民法院

民事案件民事判决书

（2018）赣09民再26号

原审原告深圳江福建筑工程有限公司（以下简称“江福公司”）与原审被告景德镇市宏进劳务有限公司（以下简称“宏进公司”）劳务合同纠纷一案，本院于2016年4月20日作出（2015）宜中民四初字第1号民事判决。宏进公司不服，向江西省高级人民法院提起上诉，该院于2016年10月12日作出（2016）赣民终434号民事裁定，撤销本院（2015）宜中民四初字第1号民事判决，发回本院重审。本院经重审后，于2017年10月20日作出（2016）赣09民初201号民事判决。判决发生法律效后，宏进公司不服，向江西省高级人民法院申请再审，该院于2018年8月17日作出（2018）赣民申613号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人的委托诉讼代理人江耀辉、李新平和再审被申请人的法定代表人邓江、委托诉讼代理人龙飞、廖敏根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2015年1月9日原告江福公司向本院诉称：2013年12月，原告与被告宏进公司签订了一份建设工程施工劳务分包合同（涵洞工程劳务分包），被告宏进公司将南昌至上栗高速公路B6合同段K114+890—K117+600段圆管及盖板涵洞工程分包给原告施工。原告依合同约定完成施工工程并经被告宏进公司及中铁六局集团有限公司昌栗高速公路B6标项目经理部（以下简称昌栗项目部）现场收方（即验收合格同时确认计价数量）。但此后被告宏进公司并未按合同约定向原告支付相应工程款项，经原告多次催收无果，故向法院提起诉讼，请求判令：1、被告宏进公司立即支付原告工程款2736483.8元，并支付自2014年11月2日（涵洞工程劳务分包收方末次结算之日）起至判决确定之日每日万分之一的违约金；2、判令位于楼下村的混凝土搅拌设备一套归原告所有；3、本案诉讼费用由被告承担。

江西省高级人民法院经审查认为：昌栗项目部与宏进公司签订的《建设工程劳务分包合同》、宏进公司与江福公司签订的《建设工程劳务分包合同》均系劳务合同。原审判决认定涉案13个涵洞劳务价款共3163916元，与昌栗项目部的《建设工程劳务分包合同》附件、《外部劳务队伍月度结算书》、江福公司的《劳务分包结算表》存在矛盾之处。宏进公司的委托诉讼代理人在原审中提交了证据，参加了庭审，原审法院作出缺席判决，剥夺了当事人的辩论权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定：1、指令江西省宜春市中级人民法院再审本案；2、再审期间，中止原判决的执行。 江福公司再审中诉讼请求与原审请求一致，请求维持原判。 宏进公司答辩称，我方在原审中就提出已超过了应付款金额，江福公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。现通过司法鉴定，鉴定结论2285133元工程造价中，其中有台背回填（台背排水）和挖基土方的两项工程评估价844779元不属于双方合同内容，是路基工程，是由我方完成的。我方在鉴定结论初稿时就已经提出了该问题，鉴定机构回应称此问题可由法院审理认定，因此该款应从总价中扣除。江福公司在原审中认可有392487元未完工程和认可我方已付工程款（1628347-392487）1235860元，我方实际已超额付款187993元。因此我方请求撤销原判，驳回江福公司全部诉讼请求。 再审过程中，宏进公司向本院申请对涉案十三个涵洞工程造价（扣除甲供材料部分）进行鉴定。本院依法委托江西中辉工程咨询代理有限责任公司宜春分公司对涉案工程进行了鉴定。该公司于2019年6月21日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：深圳江福建筑工程有限公司承建的昌栗高速B6合同十三道涉案涵洞的工程造价为2285133元。经开庭审理质证，江福公司认为该造价减除宏进公司另请他人施工的工程款392487元，即为江福公司应得的款项。宏进公司质证认为：该造价中台背回填（台背排水，造价523186元）和挖基土方（造价321593元）两项不是江福公司施工，两项合计造价844779元；该两项属于路基工程，并没有分包给江福公司，江福公司提交的证据都没有显示该两项工程内容；江福公司也不可能完成这两项工程，因为江福公司没有挖掘机、推土机、压路机等机械设备；宏进公司在鉴定意见书初稿时就提出了该问题，鉴定机构答复称先鉴定出结果，至于是否属于江福公司所完成可由法院审理确定。江福公司认为，鉴定结论是按图纸鉴定得出的，除了双方签字确认的没有完成的工程量392487元外，鉴定的工程金额都是宏进公司应付给江福公司的劳务工程款。但江福公司没有提供证据证明。本院认为，江福公司向法院提供的涉案工程现有证据，都没有显示台背排水和挖基土方两项工程的内容，江福公司也没有提供能够完成这两项工程作业应具备的机械设备等条件的证据，属于举证不能，应承担举证不能的法律后果。 关于昌栗项目部与宏进公司签订的《建设工程劳务分包合同》、宏进公司与江福公司签订的《建设工程劳务分包合同》劳务价款存在重大矛盾的问题。原审判决认定涉案13个涵洞劳务价款共3163916元，与昌栗项目部的《建设工程劳务分包合同》附件、《外部劳务队伍月度结算书》、江福公司的《劳务分包结算表》存在重大矛盾，双方提供的证据都不能占据优势地位，无法确认哪一方的证据更具真实客观性，但根据评估鉴定结论，本院认为被告宏进公司陈述的合同劳务价款更符合实际情况。 除上述事实外，原审判决认定的其它事实双方无争议，予以确认。 本院认为，本案应定性为劳务合同纠纷。再审中，双方主要的争议为宏进公司是否还欠江福公司劳务工程款项及欠多少的问题。具体争议为：1、台背回填（台背排水）和挖基土方是否为江福公司完成的工程量；2、江福公司主张的混凝土生产运输费817300元是否应由宏进公司支付；3、江福公司是否可以获取施工进度奖、赶工补贴、设计变更增加劳务费、窝工补贴及合理消耗节约部分等费用；4、江福公司是否可以得到宏进公司位于楼下村的混凝土搅拌机设备一套补偿给原告江福公司所有。 关于台背回填（台背排水）和挖基土方是否为江福公司完成的工程量的问题。原告提供的《收方工程量汇总单》、《合同内计量详细表》、《路基一队涵洞一览表》、《劳务分包结算表》等现有证据都没有显示涉案十三个涵洞有台背回填（台背排水）和挖基土方工程量，也就是说原告江福公司没有证据证明涉案十三个涵洞有台背回填（台背排水）和挖基土方工程量。根据《工程造价鉴定意见书》鉴定意见，其中台背排水金额为523186元，挖基土方金额为321593元，两项合计844779元，该款应从鉴定意见总价款2285133元中扣除。如果以后原告江福公司有证据证明其完成了该工程量，可另行依法主张权利。 关于原告江福公司主张的混凝土生产运输费817300元是否应由宏进公司支付的问题。因原、被告双方签订的《建设工程劳务分包合同》并未约定被告宏进公司应向原告江福公司支付此费用，故对原告江福公司该主张不予支持。 关于原告江福公司是否可以获取施工进度奖、赶工补贴、设计变更增加劳务费、窝工补贴及合理消耗节约部分等费用的问题。因原告江福公司没有提供能够获得上述费用条件的证据，故原告江福公司该主张不予支持。 关于江福公司是否可以得到被告宏进公司位于楼下村的混凝土搅拌机设备一套补偿给原告江福公司所有的问题。因原告江福公司自认有392487元的工程系被告宏进公司另请他人施工完成，不符合合同约定的补偿条件，原告江福公司的该主张亦不能成立，不予支持。 综上，本院认为，按照《工程造价鉴定意见书》鉴定的总金额2285133元，减去台背排水和挖基土方工程量金额844779元和减去原告江福公司自认被告宏进公司已支付的工程款金额1235860元及再减去被告宏进公司另请他人施工的工程款392487元，被告宏进公司已超额支付了涉案江福公司应得工程款，被告宏进公司并未拖欠原告江福公司的劳务工程款项，原告江福公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。原一审判决认定事实有误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条第（二）项、第九十一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十九条、第一百四十二条、第一百五十二条、第一百六十四条第一款、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〔中华人民共和国民事诉讼法〕的解释》第九十条、第九十一条、第四百零七条第二款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销本院（2016）赣09民初201号民事判决； 二、驳回原告深圳江福建筑工程有限公司的诉讼请求。 原一审案件受理费28692元，财产保全费5000元，鉴定费65000元，合计98692元由原告深圳江福建筑工程有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额交纳上诉案件受理费（该款汇至江西省高级人民法院，户名：江西省高级人民法院，账号：14×××42，开户银行：农行南昌市环湖支行，诉讼费缴纳时请务必在用途中注明”诉讼费”），上诉于江西省高级人民法院。上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审 判 长　　余　伟 审 判 员　　巢澍望 审 判 员　　李晓政

代书记员　　阳　青