河北众创昌盛人力资源服务有限公司与中晨宏远建设工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省长治市中级人民法院 民事判决书 （2020）晋04民终215号 上诉人(原审被告)：河北众创昌盛人力资源服务有限公司，住所地：河北省沧州市黄河东路****。 法定代表人：高功臣，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，天津君荐律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：中晨宏远建设工程有限公司，住所地，住所地：辽宁省辽阳市太子河区*****iv> 法定代表人：**，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1992年2月20日出生，系该公司员工。 被上诉人(原审原告)：**，男，1973年9月5日出生，汉族，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：***，浙江学通律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：长治县中燃能源有限公司，住所地：长，住所地：长治县太行街物流园区**> 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，男，1985年2月17日出生，汉族，系该公司工程部经理。 上诉人河北众创昌盛人力资源服务有限公司、中晨宏远建设工程有限公司因与被上诉人**、长治县中燃能源有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省长治市上党区人民法院（2019）晋0421民初259号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，通过互联网法庭公开开庭进行了审理。上诉人河北众创昌盛人力资源服务有限公司（以下简称：河北众创）的委托诉讼代理人**、上诉人中晨宏远建设工程有限公司（以下简称：中晨宏远）的委托诉讼代理人***、被上诉人**的委托诉讼代理人***、被上诉人长治县中燃能源有限公司（以下简称：长治县中燃能源）的委托诉讼代理人**参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人河北众创上诉请求：1.依法撤销（2019）晋0421民初259号民事判决第一项，改判上诉人不承担责任；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。1.被上诉人**的诉讼构成重复诉讼；2.涉案工程没有验收完毕，不应付款；3.上诉人不应当给付被上诉人**工程款（劳务费）593708元；4.上诉人并没有委托吉林市北方建业劳务服务有限责任公司代收任何款项；5.被上诉人中晨宏远向吉林市北方建业劳务服务有限责任公司打款是其个人行为，与上诉人无关，上诉人也未从中获利。二、原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人吉林市北方建业劳务服务有限责任公司，属于程序严重违法。 **辩称：本案不构成重复诉讼；分包合同等证据可以证明双方的法律关系；原审不存在遗漏当事人，河北众创应当承担清偿责任。 中晨宏远辩称，对上诉人河北众创没有异议。 长治县中燃能源辩称：中晨宏远与河北众创系劳务关系，验收的标准和程序不能满足验收的完整程序，工程不具备验收合格的条件。 上诉人中晨宏远上诉请求：1.撤销长治市上党区人民法院作出的（2019）晋0421民初259号民事判决第一、二项；2.维持长治市上党区人民法院作出的（2019）晋0421民初259号民事判决第三项；3.依法查清事实，**判决；4.诉讼费用由被上诉人**承担。事实和理由：一、原审法院计算工程款数额有误。1.被上诉人应得到的工程款总额计算有误；2.被上诉人应得到的工程款应同时核销扣减甲供材料款148076.5元及乙供材料款178348.6元。二、因被上诉人施工原因,有工人讨薪情况,被上诉人目前没有处理完毕,上诉人不应支付履约保证金。 **辩称：1.关于工程款数额的认定，合同中并没有约定乙供材料扣款，应当对方来举证。2.履约保证金期限届满，原审判决归还并无不当，其是否拖欠员工工资现无证据证明，在没有司法部门发出的协助通知前，上诉人无权扣工资，应当驳回上诉人的上诉请求。 河北众创辩称：对该上诉请求无异议。 长治县中燃能源辩称：拖欠工资和工人讨薪的事实存在，认可上诉人中晨宏远的意见。 原审原告**向一审法院起诉请求：1、判令被告河北众创立即支付原告工程款1264011元，并支付该款自起诉日起至实际支付之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息；2、判令被告中晨宏远、长治县中燃能源在欠付工程款范围内就上述债务承担清偿责任；3、判令被告河北众创、中晨宏远共同支付原告律师费10000元；4、判令被告中晨宏远返还原告保证金20万元；5、本案诉讼费用由被告承担。。 一审法院认定事实：被告长治县中燃能源与被告中晨宏远签订了合同编号为长治县中燃PMC项目合字（2017）001号《农村气代煤PMC项目管理承包合同》后，被告中晨宏远又将该工程（长治县看寺村、***村）的劳务部分分包给了被告河北众创，并签订了合同编号为中燃工程公司劳分合字（2017）300号《农村气代煤建设工程施工劳务分包合同》，该合同约定：“2、劳务分包工作对象及提供劳务内容工程名称：长治县天然气管道安装工程；工程地点：长治县农村居民区；分包范围：为项目提供劳务服务。3、分包工程期限开始施工日期：2017年8月10日；完工日期：2017年11月10日。17．合同价款以《中燃集团建筑安装工程综合价格》（2015年第V1．1版）和《2017农村气代煤清单价（V1．0）》乘以各分包系数（气代煤常规工程0.89系数）作为各工程合同单价，承包人根据分包人完成的具体工程量及合同单价进行结算。…24.3承包人确认结算资料后并在发包人拨付工程款15日内，向劳务分包人支付80％合同款，工程竣工经发包人验收合格及工程竣工结（决）算报告审核完毕后，支付合同总价款至95％，留5％的款项作为工程保修金，工程保修金于工程竣工验收合格满两年之日起三十日内一次性付清。24．4如中间支付额涉及甲供（发包人、承包人）材料扣款的，承包人向劳务分包人支付合同价款时，必须予以扣减甲供（发包人、承包人）的材料款。”2017年7月28日原告与被告河北众创签订合同编号为河北众创内包合字（2017）300号《内部承包经营合同》，约定被告河北众创承包的上述工程劳务项目（长治县看寺村、***村）以内部经营承包方式转包给原告，其中第六条约定：“内部承包结算方式执行《中燃集团建筑安装工程综合价格》（2015年第V1.1版）和《2017农村气代煤清单价（V1.0）》。甲方（注：本案被告河北众创）依据与中燃宏远工程建设有限公司（即：本案被告中晨宏远）签订的《建设工程施工劳务分包合同》进行结算。甲方按照《建设工程施工劳务分包合同》所涉工程结算价乘以系数0.98向乙方（本案原告）支付承包经营收入。甲方依据中燃宏远工程建设有限公司支付所涉工程款项的实际数额分批支付，即中燃宏远工程建设有限公司在业主方每结算一笔款项向乙方支付一笔款项。乙方承包经营收入计算方式为：所涉工程劳务分包合同结算价＊0.98。”第十一条约定：“乙方在合同签订前向甲方提供金额为人民币贰拾万元的承包履约保证金，按照合同约定履行自己的各项义务。履约保证金担保期限为一年。”合同签订后，原告于2017年7月28日转账支付给被告中晨宏远20万元履约保证金。原告按照《内部承包经营合同》的约定完成的劳务工程于2018年四、五月份实际上已经交付使用。原告施工期间，被告中晨宏远于2017年12月26日支付被告河北众创工程款459520元，被告河北众创于2017年12月26日将该款的98％（450330元）支付给原告；被告中晨宏远于2018年2月23日支付被告河北众创（吉林市北方建业劳务服务有限责任公司代收）工程款888366元，吉林市北方建业劳务服务有限责任公司于当天将该款的98％（870599元）支付给原告。因原告与被告中晨宏远在施工工程量上产生争议，所以至今原告与被告中晨宏远未进行工程款（劳务费）结算。原告曾于2018年以河北众创为被告、中晨宏远为第三人向一审法院提起诉讼，请求判令被告河北众创支付原告工程款暂计100万元，并支付该款自起诉之日起至实际支付之日止银行同期同类贷款利息。一审法院于2018年12月24作出（2018）晋0421民初1295号民事判决，以工程款支付条件尚未成就为由驳回了原告的诉讼请求。 另查明，长治县农村气代煤PMC项目整体由被告长治县中燃能源发包给被告中晨宏远，被告中晨宏远又将该工程项目的劳务部分分包给了被告河北众创等不同的劳务公司。被告长治县中燃能源与被告中晨宏远还未结算全部工程款。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.原告的起诉是否构成重复起诉？2.被告河北众创应否再支付原告工程款（劳务费）1264011元？原告诉求的利息应否予以支持？被告中晨宏远和被告长治县中燃能源应否在欠付的工程款范围内承担清偿责任？3.原告诉求的律师费应否予以支持？4.被告中晨宏远应否返还原告履约保证金20万元？ （一）关于第一个争议焦点，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：后诉与前诉的当事人相同；后诉与前诉的诉讼标的相同；后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。就本案而言，被告以及原告的诉讼请求与（2018）晋0421民初1295号民事判决并不完全相同，故原告的本次起诉不构成重复起诉。（二）关于第二个争议焦点，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。就本案而言，被告河北众创在劳务分包了被告中晨宏远承包的长治县农村气代煤PMC项目（长治县看寺村、***村）后，又将该工程的劳务以内部承包的方式再次整体分包给了原告，被告河北众创与原告签订的合同编号河北众创内包合字（2017）300号《内部承包经营合同》因违反法律的强制性规定而无效。庭审查明，原告负责施工的工程已经于2018年四、五月份实际交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期；第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。尽管被告中晨宏远与被告长治县中燃能源辩称原告施工的工程还未验收完毕，但根据上诉司法解释的规定，可以认定原告负责施工的工程已经于2018年四、五月份竣工且验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，虽然《内部承包经营合同》无效，但原告有权要求以该合同第六条约定的结算方式结算工程款。原告提供的证据五工程价款明细（工程量清单）二页（证明原告施工工程劳务费总计为2647071元）所记载的工程量与分项工程量确认书记载的工程量基本一致，且安装单价依据的是《内部承包经营合同》约定的《2017农村气代煤清单价（V1.0）》，与被告中晨宏远休庭后补充提供的工程款确认书二页（证明原告施工工程劳务费总计为2331781元）相比较，二者所记载工程量基本一致。考虑到在原告施工过程中，被告河北众创以及被告中晨宏远并未按照《建设工程施工劳务分包合同》及时监督原告完成相关工程量签证，加之原告及被告中晨宏远各自结算的原告应得的工程款（劳务费）差距不大，为公平起见，一审法院酌情认定原告应得的工程款（劳务费）为（2647071＋2331781）÷2=2489426元。庭审查明，原告已经得到的工程款（劳务费）为450330元＋870599元=1320929元。因原告既要求被告河北众创承担支付工程款的责任，也要求被告中晨宏远承担支付工程款的责任，故被告中晨宏远与被告河北众创签订的《农村气代煤建设工程施工劳务分包合同》所约定的合同价款（第17）及合同价款支付方式（第24.3以及24.4）对原告具有约束力。被告中晨宏远休庭后补充提供的**施工队***、看寺村甲供材料扣款明细一页（附甲供材料核销单六页）以及乙供材料、设备核销单二页中的甲供材料扣款明细一页（附甲供材料核销单六页）符合《农村气代煤建设工程施工劳务分包合同》24.4的约定，原告未提供相反的证据予以反驳，一审法院予以采信；关于乙供材料扣款，案涉合同中均无规定，故一审法院对乙供材料、设备核销单二页不予采信。一审法院确认，原告的工程款中应扣除甲供材料148076.5元。综上分析，被告河北众创还需支付原告工程款（劳费）［（2489426×0.89）×95％］×0.98-148076.5-1320929=593708元。工程保修金［（2489426×0.89）×5％］×0.98=108563.88元，原告可在工程竣工验收合格满两年之后（即：2020年四、五月份之后）另行主张。关于原告诉求的工程款利息。因原告的工程款未结算，既有被告方的责任，更有原告的责任，而案涉合同约定被告方付款的前提条件是工程款进行了结算，但原被告至今未结算，故原告诉求自起诉之日起支付工程款利息一审法院不予支持。被告长治县中燃能源作为案涉工程的发包人，被告中晨宏远作为案涉工程的转包人，二被告所举证据并不能证明已经将原告的工程款全额支付给了被告河北众创（违法分包人），原告请求判令被告长治县中燃能源及被告中晨宏远在欠付的工程款范围内对原告的工程款承担清偿责任符合法律规定，一审法院予以支持。（三）关于第三个争议焦点，原告的工程款未结算，既有被告方的责任，更有原告的责任，原告通过诉讼来解决其与被告方的纠纷并非是被告方恶意拖欠原告工程款导致的结果，原告未选择非诉途经解决而直接选择诉讼途经解决，所支出的律师费应由原告自行承受。故原告诉求被告河北众创、中晨宏远共同支付原告律师费10000元没有法律依据，一审法院不予支持。（四）关于第四个争议焦点，被告中晨宏远与被告河北众创签订的《农村气代煤建设工程施工劳务分包合同》约定：“34.16与劳务分包公司签约的承包队伍，要求每支承包队伍交纳履约保证金不低于20万元。履约保证金应缴入分包人与承包人共同设立的共管账户。并应在2日内转账给承包人指定账户。”原告与被告河北众创正是基于该约定，才在《内部承包经营合同》第十一条约定：“乙方（本案原告）在合同签订前向甲方（本案被告河北众创）提供金额为人民币贰拾万元的承包履约保证金，按照合同约定履行自己的各项义务。履约保证金担保期限为一年。”原告按照该约定向被告中晨宏远交纳了20万元的履约保证金。因一审法院认定《内部承包经营合同》无效，且《农村气代煤建设工程施工劳务分包合同》约定：“34.18履约保证金在工程完工后3个月内退还承包方。”原告施工的工程已经在2018年四、五月份全部交付使用，故被告中晨宏远仍然持有原告交纳的20万元履约保证金缺乏合同依据，应当将该款退还给原告。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第三项、第十三条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告河北众创昌盛人力资源服务有限公司于本判决生效后三十日内支付原告**工程款（劳务费）593708元。被告中晨宏远建设工程有限公司与被告长治县中燃能源有限公司在欠付的工程款范围内对该工程款向原告**承担清偿责任。二、被告中晨宏远建设工程有限公司于本判决生效后三十日内归还原告**履约保证金200000元。三、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 本院二审期间，上诉人中晨宏远围绕上诉请求依法提交：1.领料授权书三份及***、**、***身份证复印件各一张，证明**授权上述三人代为领取相应工程材料；2.中燃宏远工程建设有限公司长治煤改气材料计划单13张，其中2**退料单，证明**领取其主张的乙供材。 **质证称，1.已超过举证期限；2.材料中没有体现价格无法形成金额；3.合同中没有约定乙供材；这些证据有可能包括在甲供材中，证明力不足；4.不排除上述材料已经结算过。 河北众创质证称，认可上述证据，中晨宏远与**之间只是工作量的结算不包括上述材料。 长治县中燃能源质证称，认可。 对于上述证据的合法性、真实性、关联性，本院认证如下：关于中晨宏远提交的证据，经本院核实，13张材料领取单中的工程项目为**承包的看寺村、***工程项目，领取人均为**授权的***、**、***等，与上诉人中晨宏远一审提供的乙供材明细能够对应，故本院予以采信。 二审审理查明的事实与一审查明的事实基本相符。 另查明，被上诉人**施工队在承建的看寺村、***气代煤工程项目中，在上诉人中晨宏远建设工程有限公司领取相应的工程材料完成施工。 本院认为，关于上诉人中晨宏远所提在一审核减被上诉人**领取的甲供材料款148076.5元的基础上，再应核减乙供材料款178348.6元的上诉请求，根据查明的事实，虽然合同中并未约定乙供材的扣除，但上诉人提供的材料领取单上均具有**授权人员签字，且用于**施工队承建的项目，故该请求本院予以支持。关于工程款计算方法及总额，一审法院根据**和中晨宏远提供的工程量及结算方法综合确定的数额，符合公平原则，本院予以确认。关于剩余工程款数额，河北众创还需支付**工程款（劳费）［（2489426×0.89）×95％］×0.98-148076.5-178348.6-1320929=415359.4元。工程保修金［（2489426×0.89）×5％］×0.98=108563.88元，**可另行主张。关于上诉人中晨宏远所提因施工原因致工人讨薪不应支付履约保证金的请求，因上诉人未提供相应证据，应依法承担举证不利的法律后果，本院不予支持。关于上诉人河北众创所提一审程序违法，经查，中晨宏远通过吉林市北方建业劳务服务有限责任公司支付**870599元，双方均认可，且吉林市北方建业劳务服务有限责任公司仅作为付款渠道支付了部分工程款，吉林市北方建业劳务服务有限责任公司不符合必须参加诉讼的当事人条件，一审程序合法，故本院不予支持。关于其他上诉请求，与本案查明的事实不符，因一审法院已详细阐述，本院不在赘述。综上所述，中晨宏远建设工程有限公司上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山西省长治市上党区人民法院（2019）晋0421民初259号民事判决第二、三项，即中晨宏远建设工程有限公司于本判决生效后三十日内归还**履约保证金200000元；驳回**的其他诉讼请求。 二、撤销山西省长治市上党区人民法院（2019）晋0421民初259号民事判决第一项，即河北众创昌盛人力资源服务有限公司于本判决生效后三十日内支付**工程款（劳务费）593708元。中晨宏远建设工程有限公司与长治县中燃能源有限公司在欠付的工程款范围内对该工程款向原告**承担清偿责任。 三、上诉人河北众创昌盛人力资源服务有限公司于本判决生效后三十日内支付被上诉人**工程款（劳务费）415359.4元。上诉人中晨宏远建设工程有限公司与被上诉人长治县中燃能源有限公司在欠付的工程款范围内对该工程款向被上诉人**承担清偿责任。 四、驳回上诉人的其他上诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18066元，减半收取9033元，由被上诉人**负担3164.5元，上诉人河北众创昌盛人力资源服务有限公司和上诉人中晨宏远建设工程有限公司共同负担5868.5元。二审案件受理费19992元，由被上诉人**负担3710元，由上诉人河北众创昌盛人力资源服务有限公司负担9882元，由上诉人中晨宏远建设工程有限公司负担6400元。 本判决为终审判决。 审判长 王　瑾 审判员 秦　坤 审判员 *** 二〇二〇年四月二日 书记员 ***